Forschungsstelle für Europäisches Zivilrecht
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Klausur WS 1998/99

Abschlussklausur zu Rechtsvergleichung I

vom 18.02.1999

Lösungsvorschlag

bearbeitet von Ass. Nina Scherf
 

1. Anmerkung:

Der Leser dieser Ausführungen sollte nicht erschrecken, denn diese Lösung ist teilweise wesentlich umfangreicher als es von den Klausurteilnehmern zur Erreichung der vollen Punktzahl erwartet wurde. Diese Lösungsskizze soll nicht entmutigen, sondern verdeutlichen, dass alle Fragen mit der entsprechenden empfohlenen Literatur zu beantworten waren und einen Anhaltspunkt vor allem für die vielen ausländischen Studenten für künftige Klausuren bieten.

Literaturhinweise:

1. Zweigert/ Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, Tübingen, 1996;

2. Rheinstein, Einführung in die Rechtsvergleichung, München, 1987;

3. Blumenwitz, Einführung in das anglo-amerikanische Recht, München, 1994;

4. v. Bernstorff, Einführung in das englische Recht, München, 1996
 


2. Aufgabenstellung:
 

Beantworten Sie bitte folgende Fragen. Wenn nötig, nehmen Sie bitte kurz und präzise Stellung
Die maximal erreichbare Punktzahl steht jeweils in Klammern.

1. Seit wann und in welcher Weise wird die englische Judikatur veröffentlicht?  (7 Punkte)

2.a) Was beinhaltet die englische Rechtsregel des "stare decisis"? (7 Punkte)

   b) Welche Tragweite hat sie heute im englischen Recht? (7 Punkte)

   c) Gilt dieselbe Regel auch im Recht der USA? (7 Punkte)

3. Skizzieren Sie kurz die Einführung und die Verbreitung des französischen Code Civil in den europäischen Ländern des 19.Jh.! (10 Punkte)

4. Inwieweit kann man von einem Einfluß des römischen Rechts auf das englische Common Law sprechen?  (10 Punkte)

5. Was ist ein "writ" im älteren Common Law? (7 Punkte)

6. Ist der Allgemeine Teil des BGB als gesetzgeberisches Modell heute in Europa aktuell? (10 Punkte)

7. Kommentieren Sie bitte folgenden Text: (35 Punkte)

"... die Wissenschaft ist zur Landesjurisprudenz degradiert, die wissenschaftlichen Gränzen fallen in der Jurisprudenz mit den politischen zusammen. Eine demüthigende, unwürdige Form für eine Wissenschaft! Aber es hängt nur von ihr selber ab, jene Schranken zu überspringen und den Charakter der Universalität, den sie so lange besaß, in einer anderen Form als vergleichende Jurisprudenz sich für alle Folgezeit zu sichern. Ihre Methode wird eine andere, ihr Blick ein weiterer, ihr Urteil ein reiferes, ihre Behandlung des Stoffes eine freiere werden, und so wird der scheinbare Verlust (scil. der formellen Gemeinschaft des römischen Rechts) in der That zu ihrem wahren Heile ausschlagen, sie auf eine höhere Stufe der wissenschaftlichen Thätigkeit erheben." (Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, I.Teil 7/8 [1924], S.15).

   a) Inwieweit verwirklicht die moderne Rechtsvergleichung die Vision von R. v. Jhering?

   b) In welchem historischen Kontext ist dieser Text geschrieben worden?
 

Bearbeitungszeit = 2 Stunden

Keine Hilfsmittel

3. Lösungsvorschlag:

Frage 1:

(vgl. Blumenwitz, S. 74 ff.; v. Bernstorff, S. 25 ff.)

1. Reporting vor 1865:

Die Zeit vor 1865 wird durch eine Vielzahl privater Entscheidungssammlungen gekennzeichnet. Die ältesten bekannten "Year Books" (seit Ende des 13. Jahrh.) stellten noch keine offizielle Berichterstattung dar. Sie dienten im wesentlichen den zuständigen Personen als Unterlagen bei der Gerichtsverfolgung. Die "Year Books" wurden im 16. Jahrhundert von den "Reports" abgelöst. Mit den "Plowden`s Reports" (1765) begann das regelmäßige, zuverlässige "modern reporting".

Um die Jahrhundertwende wurde in England mit dem "reprinting" der alten, in zahllosen privaten Sammmlungen verstreuten bis 1865 ergangenen Entscheidungen begonnen, den "English Reports, Full Reprint". Entspricht Berichterstattung über Gerichtsverhandlungen, aber keine amtl. Veröffentlichung.

2. nach 1865:

Die Mißstände und die hohen Kosten der vielen kleinen privaten Sammlungen führten zur Vereinheitlichung der Berichterstattung. Es entstanden die "Law Reports" (hrsg. vom Incorporated Council of Law Reporting). Die vom Coucil herausgegebenen Publikationen sind halbamtlich, denn sie beruhen im wesentlichen auf Unterlagen der am Verfahren beteiligten Richter, die diese den Berichterstattern des Council zur Berichterstattung übergaben.

Nach dem Inkrafttreten des Judicature Act 1873, im Jahre 1875, erfolgte die Berichterstattung in sechs Bänden und wurde in den weiteren Jahren erneut verändert.

Der Council berichtete seit 1866 zunächst in den "Weekly Notes of Cases", seit 1953 in den "Weekly Law Reports" über die aktuelle englische Rechtsprechung.

Neben den halbamtlichen. Law Reports gibt es weiterhin private Berichterstattung. Die wichtigste Sammlung sind die "All England Law Reports", die seit 1937 jährlich erscheinen und die wichtigsten Gerichtsentscheidungen enthalten.

Daneben Berichterstattung in Zeitungen und Sammlungen zu Spezialgebieten (sog. Selected Cases).

 

Frage 2:

a) (vgl. Zweigert/Kötz S. 253 ff.; Blumenwitz, S. 24 ff.)

  1. Lehre von der bindenden Wirkung präjudizieller Entscheidungen. Lehre besagt, daß jedes englische Gericht an jede Entscheidung eines im Instanzenzug übergeordneten Gerichts gebunden ist. Eine Bindung an die Vorentscheidung besteht, wenn der tragende Grund dieser Entscheidung, die sog. ratio decidendi, den zu beurteilenden Streitfall erfaßt.
In der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts engere Fassung der Doktrin durch die Rechtsprechung: Bindung auch, wenn das Ergebnis dem gebundenen Richter sachwidrig erscheint; Bindung der Obergerichte (Court of Appeal/ House of Lords) an ihre eigenen Vorentscheidungen.

Lehre vom bindenden Präjudiz wird heute nicht mehr mit dem Rigorosum früherer Jahre praktiziert: strikte Bindung des House of Lords an seine eigenen Vorentscheidungen wurde im Jahre 1966 außer Geltung gesetzt durch einfache Erklärung (Practice Statement) des Lord Chancellor in offener Gerichtssitzung im Namen der anderen Law Lords; Bindung tritt insbesondere nicht ein, wenn sie im Einzelfall zu einer unrechten Entscheidung führt und die Rechtsfortbildung behindert.

b) (vgl. insbesondere Blumenwitz, S. 31-43)

Die grundsätzlich strikte Bindung der Gerichte an die Entscheidungen der oberen Instanzen und an eigene Urteile (mit Ausnahme des House of Lords) hat die englischen Richter dazu veranlaßt verschiedene Mittel und Wege zu finden, die es ermöglichen, "to distinguish a precedent", das heißt an einem unpassenden Präjudiz vorbeizukommen. Eine Bindung an die Vorentscheidung besteht nur, wenn der tragende Grund dieser Entscheidung, die sogenannte ratio decidendi, den nunmehr zu beurteilenden Rechtsstreit erfaßt. Da jedes Gericht, gleich welcher Instanz, jede Vorentscheidung selbständig auf ihre Präjudizienkraft für den entscheidenden Fall überprüft, kann es auch rechtserhebliche Unterschiede zwischen zwei Fällen aufzeigen. Durch das Unterscheiden von Fall zu Fall wird einmal die Subsumierbarkeit von Fällen unter eine Norm begrenzt, zum anderen werden neue Rechtsregeln ermittelt, da die distinguierende Entscheidung selbst wiederum Recht setzt.

Das "distinguishing" stellt den gedanklichen Kernpunkt der Weiterentwicklung des Case Law dar: Da trotz des großen Reservoir an Vorentscheidungen Fälle sich nicht immer ganz gleichen, taucht die Notwendigkeit auf, die in Vorentscheidungen entwickelten Rechtsregeln zu erweitern oder auch einzuschränken. Damit führt die Lehre vom bindenden Präjudiz und der daraus folgenden Notwendigkeit des Distinguierens zu einer äußerst geschmeidigen und flexiblen Rechtsfindung und -fortbildung.

c) (vgl. insbesondere Zweigert Kötz, S. 255)

Großzügigere Haltung der amerikanischen Gerichte bzgl. der Bindungswirkung früherer Entscheidungen:

- unübersichtliche Publikationen von Fallmaterial durch juristische Verlagsunternehmen und föderale Struktur machen es unmöglich sämtliche einschlägigen Vorentscheidungen zu berücksichtigen;

- oberen Gerichte waren noch nie an ihre eigenen Vorentscheidungen absolut gebunden;

so muß zum Beispiel das Supreme Court auf verfassungsrechtlichen Gebiet von einer früheren Entscheidung offen abweichen dürfen, da ansonsten der Verfassungstext verändert werden müßte, was eine Ratifizierung durch drei Viertel der Bundesstaaten voraussetzt (zeitraubend)

- obersten Gerichte prüfen in jedem Einzelfall die im case law niedergelegten Regeln kritisch daraufhin, ob sie noch mit den Interessen und Bedürfnissen der Gegenwart im Einklang stehen.


Frage 3

(vgl. Zweigert/Kötz S. 74, 78, 80 )

Einführung in Frankreich

(die Beantwortung wurde in der folgenden Ausführlichkeit nicht erwartet, aber von einigen Klausurteilnehmern dennoch erbracht)

- Geltung seit 31.3.1804 unter starkem Einfluß von Napoleon.

- Ergebnis einer langen historischen Entwicklung und geglückte Verbindung des römisch beeinflußten droit ecrit aus dem Süden Frankreichs und dem aus dem germanisch fränkischen Gewohnheitsrechts geformten droit coutumier des französischen Nordens, d.h. code civil ist stark geprägt durch seine historische Herkunft aus dem ancien droit.

- Der Gedanke eines einheitlichen französischen Zivilrechts wurde bereits im 17. und 18. Jahrh. stark verfolgt, konnte jedoch vor der franz. Revolution noch nicht durchgesetzt werden.

- Zwischen dem Zusammentritt der Verfassunggebenden Versammlung im Jahre 1789 und der Übernahme der Staatsgewalt durch Napoleon im Jahre 1799 galt das droit intermédiaire. Dieses Recht der Revolutionszeit hat innerhalb weniger Jahre ein überkommenes Sozialsystem zerstört. Die Regierungsform der absoluten Monarchie, das hergebrachte Neben- und Miteinander von König, Adel, Geistlichkeit und Richteroligarchie, die alte territoriale Gliederung des Landes in Provinzen, die feudale Grundstücksverfassung, das Gerichtssystem, das Steuersystem, alle diese Einrichtungen des ancien régime wurden in kurzer Zeit beseitigt. Es galt das Gesellschaftsbild der Aufklärung: danach erwirbt der Mensch durch die Geburt ein unveräußerliches Recht auf Freiheit, das der Staat zu schützen hat. Im Bereich des Zivilrechts führte der individualistische Radikalismus bisweilen zu weit und mußte von den Verfassern des Code Civil bisweilen wieder aufgegeben werden.

- Zu den wichtigsten Forderungen der Revolution gehörte die Schaffung eines einheitlichen bürgerlichen Gesetzbuches. Cambaceres legte der Assemblé Constituante mehrere Entwürfe erfolglos vor.

- 1799 mit der Machtübernahme Napoleons wurde dieser Prozeß unterbrochen. Napoleon vereinfachte das Gesetzgebungsverfahren durch die Einführung der Konsulatsverfassung, die die Regierungsgewalt als auch die Gesetzgebungsinitiative drei Konsuln übertrug. Nach Inkrafttreten dieser Verfassung wandte sich Napoleon der Schaffung des code civil zu. Er ernannte eine aus vier Personen bestehende Redaktionskommission, der erfahrene Praktiker angehörten. Innerhalb von 4 Monaten lieferte diese Kommission einen Entwurf ab. Die Verabschiedung wurde nochmals verzögert infolge des Mißtrauens gegenüber Napoleons. Dieser zog das gesamte Gesetzesvorhaben zurück, entließ die ihm feindlich gesinnten Personen und setzte das Gesetzgebungsverfahren wieder in Gang.

Der Code Civil in seiner ursprünglichen Fassung ist das Gesetzbuch des tiers état , der Bourgeoisie, die sich in den Kämpfen der französischen Revolution gegen die feudalen Herschaftsstrukturen des ancien régime durchgesetzt hatte und alsdann nach dem Sturz Napoleons zu mehr politischen Einfluß gelang.
 

Verbreitung in den europäischen Ländern

(Zweigert/Kötz S. 96 ff, Rheinstein, S. 85 ff.)

- enorme Ausstrahlungskraft des Code civil im 19. und 20. Jahrhundert :

1. lebt vom aufklärerischer Elan der franz. Revolution (Aufgabe der ständischen Bindungen, bürgerl. Rechtsgleichheit, Säkularisierung des Familienrechts, Freiheit des Bodeneigentums, wirtschaftl. Betätigungsfreiheit und Schutz des Familienverbandes.)

2. Gesetzesredaktion fiel in eine Zeit in der sich der revolutionäre Fanatismus bereits gelegt hatte, so daß in weitem Umfang auf die Rechtsgrundsätze des ancien regime zurückgegriffen werden konnte; damit gute Verbindung aus Werbekraft der Revolutionsideen und der handwerklichen Solidität überkommener Rechtseinrichtungen.

3. Sprache des Gesetze war einfach und prägnant, viele Rahmenregelungen, Lücken, Ungenauigkeiten, die die Möglichkeit der Interpretation und Weiterentwicklung eröffneten.

- die nach Osten gerichtete Expansion Frankreichs unter den Revolutionsregierungen und später unter Napoleon hat dazu geführt, daß der Code civil in den Jahren 1804-1812 in vielen Gebieten in Kraft getreten ist, die später ihre Souveranität wiedergewonnen oder neu erlangt haben, deren Zivilrecht aber gleichwohl von den Gedanken der französischen Kodifikation beherrscht geblieben ist. Hierzu gehören zunächst Belgien, Luxemburg und die Niederlande.

- In Deutschland galt der Code civil 1804 automatisch in denjenigen linksrheinischen Gebieten, die schon zuvor im Frieden von Lunéville an Frankreich gefallen waren und seitdem französisches Staatsgebiet bildeten. Darüber hinaus ist der Code civil nach der Gründung des Rheinbundes, vor allem nach dem erfolgreichen Feldzug Napoleons gegen Preußen in den Jahren 1806/07 auch über das Rheinufer hinaus noch weit nach Osten vorgedrungen.

- In der Schweiz galt der Code civil seit 1904 in einigen Gebieten, die damals zur französischen Republik gehörten. Als die schweizer Kantone sich im Laufe der Zeit eigenen Zivilgesetzbücher gaben, hat in vielen Gebieten der Code civil als Vorbild gedient.

- In Italien ist der Code civil den Armeen Napoleons gefolgt.

- Spanien wurde ( und ist) von lokalen Partikularrechten gekennzeichnet, hier wurde erst sehr spät mit Erfolg ein einheitl. Zivilrecht geschaffen -1889. Im Bereich des Schuldrechts sehr starke Anlehnung an den Code civil.

(Folgende Ausführungen gehören nicht mehr zur Frage -nur Ausbreitung in Europa war zu erläutern- dienen aber der Vollständigkeit:

- Frankreich gehörte im 19. Jahrh. zu den größten Kolonialmächten der Welt. Die Scherpunkte seines Einflusses lagen im Nahen Orient, in Afrika, Indochina und Ozeanien. In fast allen diesen Gebieten wirken die franz. Rechtstraditionen auch noch heute nach.

- in den ersten Jahrzehnten des 19. Jahrh. errangen Süd- und Mittelamerika in blutigen Kämpfen die Unabhängigkeit von den spanischen Kolonialmacht. Als in den neugegründeten lateinamerikanischen Staaten das Bedürfnis eines einheitlichen nationalen Zivilgesetzbuches entstand, diente der Code civil als Vorbild.

- in Nordamerika fand der Code civil in Louisiana und Quebec seinen Einfluß beides ehemalige französische Kolonien.)

 

Frage 4:

(Zweigert/ Kötz, S. 183, 191 ff.)

Eine umfassende Rezeption des römischen Rechts hat es in England nicht gegeben:

- früher individuelle Spruchpraxis reisender Richter,

- Entwicklungsgang und Charakter des englischen Rechts sind wesentlich dadurch bestimmt, daß sich schon sehr früh ein zunftmäßig organisierter und politisch höchst einflußreicher Juristenstand herausgebildet hat. Die juristischen Praktiker organisierten sich zu Beginn des 14. Jahrh. in mehreren autonomen Zünften oder Gilden. Die Leitung unterlag den benchers, einer Gruppe erfahrener Anwälte. Sie vertraten die Gilde nach außen, suchten den unlauteren Wettbewerb durch andere Rechtskundige zu unterbinden, wachten sorgfältig über die Einhaltung der ständischen Etikette und besaßen weitreichende disziplinarische Befugnisse. Die Rechtserziehung wurde ebenfalls von den Inns of Court übernommen. Weiterhin wurden die Richter der königlichen Gerichte aus dem Anwaltsstand entnommen.

Dieser berufssoziologische Hintergrund des englischen Rechtswesens führte dazu, daß es nie zu einer umfassenden Rezeption des römischen Rechts kam.

Dennoch hatte das Common Law schon seit frühester Zeit vielfältige Kontakte mit dem römischen Recht:

- römisches Recht wurde Mitte des 12. Jahrh. von dem Bologneser Magister Vacarius in Oxford oder Canterbury gelehrt. Die kirchlichen Gerichte, denen schon von den ersten Normannenherrschern die Jurisdiktion über Ehesachen und über die Erbfolge in bewegliche Nachlässe übertragen worden war, wandten römisch-kanonisches Recht an.

Bracton hat als Kleriker das römische Recht genau gekannt, hat sich aber seiner Begriffe und Denkformen nur bedient, soweit es zur Gliederung des englischen Rechtsstoffes erforderlich war. Gewisse Einflüsse des röm Rechts mögen auch in der Equity-Praxis des Chancellor zu erkennen sein, der bis in das 16. Jahrh. hinein stets ein Geistlicher gewesen und das vor seinem Gericht übliche inquisitorische Verfahren nach kanonischem Vorbild geordnet hat.

- In der Zeit des 16./17. Jahrh. der Zeit der Tudors und Stuarts drohte dem Common Law eine Verdrängung durch das römische Recht. Es ist dies die Epoche der großen Auseinandersetzung zwischen den nach absoluter Herrschaft strebenden englischen Königen und dem Parlament. In diesem Streit genoß das römische Recht die Sympathie der Herrscher, weil sich nur aus ihm die politische Forderung nach absoluter Verbindlichkeit des königlichen Willens ableiten ließ.

Zudem wurden eine Reihe neu vom König geschaffener Gerichte und gerichtsähnlicher Behörden eingeführt, an denen Juristen tätig waren, die im Civil Law ausgebildet waren.

Auch hatte die Kirche ein Interesse an der Einführung des römischen Rechts. Der Juristenstand hat sich jedoch in dieser Zeit bewußt auf die Seite des Parlaments und damit auf die Seite des Common Law gestellt.

- In stärkerem Maße haben römische Einflüsse auf das Handels- und Seerecht ausgestrahlt. Kaufleute lebten nach internationalen Rechtsgewohnheiten, die eine starke röm-rechtl. Färbung hatten. Es entwickelten sich kaufmännische Sondergerichte , die nicht das Common Law sondern eine internationale lex mercatoria anwandten. Ebenfalls wurden im Seerecht besondere Schiffahrtsgerichte gebildet. Bis in das 19. Jahrh. haben sich diese Sondergerichte mit den Common Law Courts einen lebhaften Kampf um die gerichtliche Zuständigkeit geleistet, der schließlich zugunsten der Common Law Courts ausging. Dennoch sind die Einflüsse des röm. Rechts im Bereich des Handels- und Seerechts auch heute noch spürbar.

- unbewußter Parallelismus bei Methode des Rechtsschutzes -aktionenrechtlich, d. h. ähnliche Form der Prozeßeinleitung, Rechtspraktiker hat in Klagetypen und nicht in Ansprüchen gedacht.

 

Frage 5:

(Zweigert/ Kötz, S. 181 ff.; Blumenwitz, S. 7 ff.)

technische Grundlage des mittelalterlichen Gerichtsverfahrens; im Mittelalter: Schreiben eines geistlichen oder weltlichen Fürsten, mit dem er dem Adressaten eine bestimmte Nachricht zukommen ließ.

Im Rechtsleben bedeutete "writ" einen Befehl des Königs, mit dem er unter kurzer Kennzeichnung des Streitgegenstandes den zuständigen Justizbeamten, Richter oder Gerichtsherrn anwies, einen bestimmten Beklagten vor sein Gericht zu laden und die Sache in Gegenwart der Parteien zu verhandeln.

Writs wurden auf einseitigen Antrag des Klägers ohne Anhörung des Beklagten gegen Zahlung einer Gebühr im Namen des Königs von seinem höchsten Justizbeamten ausgestellt.

Herausbildung von standardisierten Texten bezügl. der einzelnen Klagebegehren (forms of action), so daß nur noch Name und Wohnort der Parteien eingesetzt werden mußten. Entstehung feststehender Writs, die in halbamtlichen Verzeichnissen, den "Registers of Writs" zusammengefaßt wurden. Der Rechtspraktiker hat demnach zu dieser Zeit nicht in Ansprüchen sondern in Klagetypen gedacht.

 

Frage 6:

(vgl. Zweigert/Kötz, S. 142 ff., 146, 147 und Angaben bei den entsprechenden Ländern im Text)

Grundgedanke des AT:

Der Allgemeine Teil des BGB zielt darauf ab, daß bestimmte elementare Rechtsinstitute, mit denen der Jurist im gesamten Privatrecht operiert, ein für allemal in allgemeiner Form vorab geregelt werden ("vor die Klammer ziehen"). Diese dort geregelten Rechtsinstitute basieren weitgehend auf der Pandektenwissenschaft des 19. Jahrhunderts.

Die Herausbildung allgemeiner Lehren hatte große Werbekraft im Ausland, wurde aber häufig als zu dogmatisch und schwer verständlich empfunden. Vor allem der Begriff des Rechtsgeschäftes und die dort geregelten Vorschriften über die Anfechtung oder Stellvertretung werden in vielen Rechtsordnungen als allgemeine Regeln des Vertragsrechts behandelt, mit der Maßgabe, daß sie auch auf andere Erklärungen Anwendung finden sofern sie passen (vgl. Schweiz, Italien und Österreich).

So wurde in der Schweiz (ZGB v. 1907) (vgl. S. 147, 179) und in Italien (Codice civile v. 1942) (vgl. S. 104) auf einen ausdrücklichen allgemeinen Teil mit allgemeinen Regeln über Rechtsgeschäfte verzichtet. Diese Regelungen wurden aber als allgemeine Regeln im Vertragsrecht bzw. Obligationenrecht geregelt mit der Maßgabe, daß diese Vorschriften eben auch auf andere Erklärungen Anwendung finden, soweit sie passen. Das österreichische ABGB (vgl. S. 161-163) in der Fassung der dritten Teilrechtsnovelle von 1916 verfolgt ein ähnliches Konzept.

In Frankreich (vgl. S. 147) hatte man sich im Zuge der nach dem Zweiten Weltkrieg aufgenommenen Überlegung zur Reform des Code civil ernsthaft mit der Frage auseinandergesetzt, ob nicht dem künftigen Gesetzt ein Livre préliminaire vorangestellt und darin wenigstens Regeln über den acte juridique aufgenommen werden sollten. Dazu ist es aber nie gekommen. Das griechische Gesetzbuch (1946) hat den Allgemeinen Teil übernommen.

Ebenfalls das Zivilgesetzbuch von (Brasilien (1916) -gehört nicht zur Frage- und) Portugal (1966).(vgl. S. 114, 107)

Bemerkenswert ist, das in den Niederlanden (vgl. S. 100) in dem NBW von 1992 in Buch 3 allgemeine Regeln über vermögensrechtliche Rechtsgeschäfte "vor die Klammer gezogen" wurden.

Häufig wird auch in den Zivilrechtslehrbüchern von den allgemeinen Lehren gesprochen ohne das die Gesetzbüchern einen allgemeinen Teil haben.

 

Frage 7

Hinweis zu a): Es sollte in erster Linie auf die Bedeutung der funktionellen Rechtsvergleichung und die Möglichkeit der Entwicklung einer Universaljurisprudenz eingegangen werden. (vgl. insbesondere Zweigert/Kötz, S. 45 ff. -das Zitat ist auf diesen Seiten abgedruckt und kommentiert!, Rheinstein S. 25 ff., 47 ff.). Daneben wurden alle Ausführungen mit Punkten belohnt, die auf die Geschichte und Bedeutung der Rechtsvergleichung für Wissenschaft und Praxis heute eingingen (vgl. auch Rheinstein S. 11-15, 21 ff. , 37. ff.).

a) Die Vision Jherings beginnt Wirklichkeit zu werden. Grundlegende Wandlung des deutschen Rechtsdenkens, Abkehr von der Begriffsjurisprudenz und Hinwendung zur Interessenjurisprudenz. Bei dieser steht nicht mehr die juristische Dogmatik im Vordergrund, sondern die Erkenntnis der maßgeblichen sozialen Tatsachen und das Ziel des Ausleichs kollidierender Interessen gemäß den in der Gesellschaft anerkannten Wertmaßstäben. Bei einer solchen Methode läßt sich das wissenschaftliche Interesse nicht mehr auf die Rechtsphänomene des eigenen Landes beschränken; die Erörterung der Konfliktlösung anderer Länder wird zum notwendigen und selbstverständlichen Bestandteil der fachlichen Diskussion.

Systematische Erfassung des eigenen und fremden Rechts, Versuch eine übernationale Systematik zu erkennen. Methode der funktionellen Vergleichung, d. h. Ausgangspunkt der Untersuchung bilden nicht die Normen und Institute des eigenen Rechts, sondern die wirtschaftlich-sozialen Probleme und Zwecke, die sie regeln. Diese Methode zwingt den Rechtsvergleicher zur Analyse der gesellschaftlichen Funktionen des jeweiligen Rechtsinstituts und eröffnet dabei Einsichten in das eigene Recht. Ist die Funktion eines Rechtsinstituts erkannt, so läßt sich auch beurteilen, wieweit die verfolgten Zwecke von den Normen der verschiedenen Rechtssysteme erreicht werden. Recht als Mittel der sozialen Organisation und Steuerung. Damit hat die Rechtswissenschaft die Aufgabe, die Funktion jeder Rechtsnorm und jedes Rechtsinstitutes im gesellschaftlichen Zusammenhang zu untersuchen. Jede Norm und jedes Institut muß ihre Existenz in doppelter Hinsicht rechtfertigen: Klärung der Funktion in der Gesellschaft und Frage, ob sie diese Funktion erfüllt, oder ob eine andere Norm der Funktion besser dienen würde. Diese Frage wird auf Grundlage eines Vergleiches geklärt.

Die Entwicklung der Rechtsvergleichung zu einer empirisch-soziologischen Weltrechtswissenschaft (Universaljurisprudenz) hat jedoch erst begonnen.

Weitere Aspekte:

Praktische Aspekte der Rechtsvergleichung heute erkannt:

Rechtsvergleichung heute wichtig bei Rechtsetzung, Rechtsprechung, Rechtsfortbildung und Rechtsausbildung.

(Anmerkung: Es wurden alle konkreten Beispiele aus der Praxis bei denen die Rechsvergleichung eine Rolle spielte bewertet. Es wurde häufig erwähnt: die Produkthaftung, das UN-Kaufrecht, das niederländische NBW von 1992, Versuch der Vereinheitlichung des amerikanischen Rechts durch die National Conference of Commissioners on Uniform State Laws: erfolgreichstes Unternehmen dieser Konferenz "Uniform Commercial Code")

 

b) (vgl. Rheinstein S. 37 ff.)

Der Text Jherings entstand 1852 (Anmerkung: von 1924 ist die zweite Auflage!!! Die irreführende Angabe des Datums wurde aber zugunsten der Klausurteilnehmer bei der Korrektur berücksichtigt). Zu dieser Zeit bestand kaum ein Interesse an Rechtsvergleichung als wissenschaftliche Disziplin. Rechtsvergleichung wurde allenfalls im Rahmen der legislativen Rechtsvergleichung betrieben. Das preußische allg. Landrecht von 1794 und das österreichische ABGB von 1811 beruhen zum Beispiel kaum auf rechtsvergleichenden Überlegungen, sondern auf naturrechtlichen Vorstellungen. Auch der Code Civil von 1804 hatte kaum übernationale rechtsvergleichende Arbeiten beinhaltet.

Es war dies aber auch die Zeit in der die ersten nationalen Gesetzbücher entstanden, die zwar das Recht vereinheitlichten, aber die Staaten untereinander isolierten (Dänemark, Schweden, Preußen, Österreich, Frankreich). Auch in Deutschland wurde das Bedürfnis nach einer einheitlichen Kodifikation und innerdeutschen Rechtsvereinheitlichung immer stärker, da die Vielfalt der deutschen Partikularrechte als unerträglich empfunden wurde.

Mit dem Entstehen der nationalen Kodifikationen wurde aber die Bedeutung des römischen Rechtes in der Wissenschaft verdrängt. Zuvor wurde das römische Recht von den kontinentalen Rechtsschulen in das sogenannte Gemeine Recht umgewandelt, das zwar an den Universitäten gelehrt und in der wissenschaftlichen Abhandlungen weiterentwickelt, als solches aber nirgendwo praktiziert wurde. Mit dem Entstehen der neuen Gesetzbücher verschwand die Bedeutung des römischen Rechts an den Universitäten, da die Professoren mit der Darstellung und Analyse der eigenen Gesetzbücher beschäftigt waren und eine Art "nationalisierte" Rechtswissenschaft entstand.
 

Zum Bestehen sind mindestens 40 Punkte erforderlich.

Vergleichsskala (zu § 7 VO zur JAO v.3.10.88)

0 - 10 ungenügend

0 - 10 0 P.

11 - 39 mangelhaft

11 - 19 1 P.
20 - 29 2 P.
30 - 39 3 P.

40 - 51 ausreichend

40 - 43 4 P.
44 - 47 5 P.
48 - 51 6 P.

52 - 63 befriedigend

52 - 55 7 P.
56 - 59 8 P.
60 - 63 9 P.

64 - 75 voll befriedigend

64 - 67 10 P.
68 - 71 11 P.
72 - 75 12 P.

76 - 87 gut

76 - 79 13 P.
80 - 83 14 P.
84 - 87 15 P.

88 - 100 sehr gut

88 - 91 16 P.
92 - 95 17 P.
96 - 100 18 P.
---------------
Insgesamt maximal 100 Punkte

 

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Forschungsstelle für Europäisches Zivilrecht  - Prof. Dr. F. Ranieri - Letzte Bearbeitung: 11.03.2010