Forschungsstelle für Europäisches Zivilrecht
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Tutorium Zivilrecht

Stellvertretung

I.              Allgemeines

Die Stellvertretung ermöglicht das rechtsgeschäftliche Handeln für einen anderen. Unterscheiden kann man die sog. gewillkürte Stellvertretung für die Fälle, in denen der Vertretene auch selbst handeln könnte, sowie die gesetzliche Stellvertretung (so sind z.B. die Eltern die gesetzlichen Vertreter des Minderjährigen gem. § 1629 BGB).

Rechtsgeschäftliche Vertretung ist nicht nur bei der Abgabe einer Erklärung (§ 164 I: aktive Stellvertretung), sondern auch beim Empfang (§ 164 III: passive Stellvertretung) für einen anderen möglich.

II.             Abgrenzung zur Botenschaft

Wichtig ist stets eine korrekte Abgrenzung zur Botenschaft. Hier gilt die Formel: Der Stellvertreter erklärt eigenen Willen, der Bote übermittelt lediglich eine fremde Willenserklärung! Der Vertreter hat daher regelmäßig einen eigenen Entscheidungsspielraum, der Bote jedoch nicht. Da er aber keinen eigenen rechtsgeschäftlichen Willen äußert, kommt es auf dessen Geschäftsfähigkeit nicht an („Ist das Kindlein noch so klein, kann es doch schon Bote sein!“). Ob im Einzelfall Stellvertretung oder Botenschaft vorliegt, entscheidet die hM nach dem erkennbaren Auftreten, da Dritte regelmäßig keinen Einblick in das Innenverhältnis haben.

Folgende Problemkonstellationen können sich jedoch stellen (s. dazu auch Medicus, BR, Rn 78 f., Giesen/Hegermann, Jura 1991, 357, 359):

a)    Der Bote geriert sich als Vertreter

 Hier ist nach dem Innenverhältnis zu entscheiden: Hält er sich dabei an die ihm gesetzte Botenmacht, so ist dem Auftraggeber diese Erklärung zuzurechnen. Weicht er jedoch von dessen Weisung ab, so gelten die § 177 ff direkt, nicht jedoch die Regeln über den Boten ohne Botenmacht (§ 120 BGB).

b)    Der Vertreter geriert sich als Bote

Wird dabei der Rahmen der Vollmacht eingehalten, so ist die Erklärung dem Geschäftsherrn gleichwohl zuzurechnen. Dieses Ergebnis ist zwar nicht völlig unproblematisch, da streng genommen keine Willenserklärung vorliegt. Es wird jedoch damit gerechtfertigt, dass des dem Geschäftsherrn regelmäßig egal ist, wie sein Mittler auftritt, solange nur seine Weisung beachtet wird. Wird die Vertretungsmacht jedoch überschritten, greifen die Regeln über den Boten ohne Botenmacht, lediglich bei bewusster Überschreitung sind die § 177 ff entsprechend heranzuziehen.

III.            Der Offenheitsgrundsatz

1.    Der Regelfall

Fall 1: A will als Vertreter für B für diesen wertvolle Briefmarken kaufen. Bei V wird er fündig. A leistet eine Anzahlung auf den Kaufpreis; sein Wille, für B zu handeln, wird allerdings nicht erkennbar. Eine Woche später verlangt V von A die Zahlung des restlichen Kaufpreises. A fühlt sich dafür nicht zuständig. Er habe doch für B gehandelt, daher solle sich V an B halten. Zu Recht?

Neben dem Vorliegen einer Willenserklärung ist regelmäßig die Offenlegung des Vertretungsverhältnisses erforderlich: Der Vertreter muss ausdrücklich erklären oder es muss sich aus den Umständen ergeben, dass die Erklärung des Vertreters im Namen des Vertretenen erfolgen soll, § 164. Eine wichtige Fallgruppe, bei der sich die Fremdwirkung aus den Umständen ergibt (s. § 164 I 2), bilden die Geschäfte mit dem Inhaber eines Gewerbebetriebes, die sog. unternehmensbezogenen Geschäfte. Hier greift § 164 I 2 selbst dann ein, wenn der Dritte entweder den Vertreter für den Inhaber hält oder wenn er überhaupt keine Vorstellung davon hat, wer Inhaber ist

Ist das Vertretungsverhältnis nicht offengelegt oder erkennbar, so hat die Erklärung keine Wirkung für und gegen den Vertretenen; vielmehr greift § 164 II ein. Dieser verschärft die eigentliche Folge noch, indem er dem ohne erkennbaren Vertreterwillen Handelnden das Anfechtungsrecht nach § 119 I BGB abschneidet.

2.    Sonderfälle

(s. dazu insbesondere Medicus, BR, Rn 82, 83, 88 ff; Giesen/ Hegermann, Jura 1991, 357, 360 ff)

a) Handeln unter falscher Namensangabe

Fall 2: Der verheiratete M verbringt ein Wochenende mit seiner Geliebten. Damit nichts auffliegt, trägt er sich im Hotel unter dem Namen seines Chefs ein. Wer wird verpflichtet?

Hier wird unabhängig von der Namensangabe M verpflichtet. Die Namensangabe hat hier keinerlei Identifikationswirkung, daher könnte sein Chef das Geschäft auch nicht durch Genehmigung (§ 177) an sich ziehen.

b)   Handeln unter fremden Namen

Im Gegensatz zum bloßen Handeln unter falscher Namensangabe wird beim Handeln unter fremden Namen gerade auf eine bestimmte Person hingewiesen, wobei der Handelnde im Unterschied zur offengelegten Stellvertretung nicht deutlich macht, dass er nicht mit dem Namensträger identisch ist. Dem Dritten kommt es hier jedoch gerade darauf an, mit dem Namensträger abzuschließen. In diesen Fällen ist zwar die Offenkundigkeit nicht gewahrt, dennoch sind die §§ 177 ff BGB analog heranzuziehen, da die Interessenlage derjenigen entspricht, der zwar offenkundig, aber ohne Vertretungsmacht handelt. Der wirkliche Namensträger kann daher das Geschäft nach § 177 I analog an sich ziehen.

c) Geschäft für den, den es angeht

Diese Fallgruppe ist eine außerhalb des Gesetzes entwickelte Ausnahme von Offenheitsgrundsatz. Bei den Bargeschäften des täglichen Lebens (d.h. u.a. wenn beide Leistungen sofort vollständig erfüllt werden) wird es dem Verkäufer regelmäßig egal sein, mit wem er den Vertrag geschlossen hat. Vertragspartner wird daher der Vertretene, auch wenn der Handelnde dies nicht offengelegt hat.

Bedeutsamer ist diese Konstruktion aber im dinglichen Bereich der Übereignung: Bei Bargeschäften des täglichen Lebens soll das Eigentum nicht von dem Handelnden erworben werden, sonder unmittelbar von dem, für den der Handelnde erwerben will (dabei vermittelt das „Geschäft für den, den es angeht“ allerdings nur die Einigung zwischen Veräußerer und Hintermann; weitere Voraussetzung ist daher ein Besitzerwerb des Hintermannes). Ein Durchgangserwerb des Handelnden findet nicht statt.

d) Die mittelbare Stellvertretung

Sie ist dadurch gekennzeichnet, dass der Mittler im eigenen Namen – also gerade nicht offenkundig – handelt; die §§ 164 ff BGB können nicht angewendet werden. Charakteristisch für die mittelbare Stellvertretung ist, dass die Wirkungen des Mittlergeschäfts nicht unmittelbar den Geschäftsherrn treffen, sondern ausschließlich den Mittler, der dann aber aufgrund des zwischen ihm und seinem Geschäftsherrn bestehenden Grundverhältnis verpflichtet ist, das Erlangte an den Geschäftsherrn zu übertragen. Hauptfall der mittelbaren Stellvertretung ist das handelsrechtliche Kommissionsgeschäft (§§ 383 ff HGB).

e)   § 1357 BGB (Schlüsselgewalt)

In den Fällen des § 1357 werden beide Ehegatten berechtigt und verpflichtet. Diese Vorschrift regelt jedoch keinen Fall der direkten Stellvertretung, denn erstens tritt die Wirkung für den anderen Ehegatten automatisch ein, ohne dass es einer Offenlegung bedarf. Es bedarf im Gegenteil hier gerade der Offenlegung, wenn die Fremdwirkung im Einzelfall nicht eintreten soll. Zweitens werden bei § 1357 sowohl der Handelnde als auch der andere Ehegatte verpflichtet und berechtigt. Wegen dieser dogmatischen Unterschiede muss § 1357 ehesten als Rechtsmacht eigener Art angesehen werden.

(zu weiteren Problemen im Zusammenhang mit § 1357, s. Medicus, BR, Rn 89)

IV.           Die Vertretungsmacht

Die Vertretungsmacht kann auf Gesetz oder auf Rechtsgeschäft beruhen. Im letzteren Fall wird diese als Vollmacht bezeichnet (s. § 166 II 1). Unterschieden werden können die Spezialvollmacht (Berechtigung zu einem bestimmten Geschäft), die Gattungsvollmacht (gilt für eine bestimmte Gattung von Geschäften, z.B. Kellner, Hausverwalter....) sowie die Generalvollmacht. Je nachdem, ob der Vertreter zu alleinigem Handeln befugt sein soll oder nicht, sind zudem noch Einzel- und Gesamtvollmacht zu trennen.

1.    Erteilung und Erlöschen der Vollmacht

Hier ist nach dem Adressaten der Bevollmächtigung, die eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung darstellt und nicht der Annahme bedarf, zu unterscheiden:

a) Die Innenvollmacht wird durch Erklärung des Vertretenen an den Vertreter erteilt, § 167 I Fall 1. Da sich der Dritte also nur auf das Wort des Vertreters verlässt, kann die Vollmacht auch unbedenklich ohne Sichtbarmachung nach außen erlöschen (§ 168) entweder durch Widerruf oder durch Erlöschen des Grundverhältnisses (s. dazu unten). Ein Fall der Innenmacht liegt auch bei der nach außen mitgeteilten Innenvollmacht vor.

b) Die Außenvollmacht verlangt eine Erklärung des Vertretenen an den Dritten, § 167 I Fall 2. Diese Vollmacht endet im Gegensatz zur Innenvollmacht erst durch Anzeige an den redlichen (§ 173) Dritten, § 170.

In der Regel liegt der Erteilung der Vollmacht ein Vertragsverhältnis zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigten zugrunde (sog. Grund- oder Innenverhältnis). Wären die Vollmacht das rechtliche Können im Außenverhältnis regelt, bestimmt das Innenverhältnis das rechtliche Dürfen des Bevollmächtigten. Die Wirksamkeit der Vollmacht ist grds. unabhängig vom Bestand des Grundverhältnisses.

Allerdings endet die Vollmacht automatisch durch Beendigung des Grundverhältnisses (§ 168 S. 1). Durch Tod oder den Eintritt der Geschäftsunfähigkeit des Auftraggebers wird das Grundverhältnis im Zweifel nicht beendet, § 672 (sog. postmortale Vollmacht). Unabhängig vom Fortbestand des Grundverhältnisses kann die Vollmacht auch durch Widerruf erlöschen (§ 168 S. 2, 3). Gem. § 168 S. 2 ist die Vollmacht grds. frei widerruflich, wenn nicht die Auslegung des Grundverhältnisses etwas anderes ergibt, so bspw. Wenn die Vollmacht auch im Interesse des Bevollmächtigten erteilt wurde (etwa weil dieser am Geschäftserlös beteiligt ist).

2.  Die Form der Bevollmächtigung

Gem. § 167 II ist die Bevollmächtigung selbst dann formfrei, wenn das Rechtsgeschäft, auf das sie sich bezieht, formbedürftig ist. Von diesem Grundsatz gibt es jedoch einige Ausnahmen: Über die gesetzlich geregelten Ausnahmen (z.B. § 1945 III) hinaus wird § 167 II in den Fällen teleologisch reduziert, in denen die Erteilung der Vollmacht den Bevollmächtigten ebenso bindet wie das formbedürftige Rechtsgeschäft selbst. Dies wird allgemein bei unwiderruflichen Vollmachten angenommen, kann aber auch bei einer widerruflichen Bevollmächtigung der Fall sein, wenn durch sie bereits eine tatsächliche Bindung herbeigeführt wird (s. Giesen/ Hegermann, Jura 1991, 357, 364).

3. Willensmängel bei der Bevollmächtigung

Da die Bevollmächtigung eine Willenserklärung ist, unterliegt sie auch den allgemeinen Vorschriften über Willensmängel. Wichtig ist, dass Willensmängel bei der Bevollmächtigung streng von solchen beim Vertretergeschäft zu unterscheiden sind!

Solange der Vertreter das Rechtsgeschäft noch nicht vorgenommen hat, stellt sich kein Problem, da die Vollmacht gem. § 168 S. 2 jederzeit widerrufen werden kann; zudem besteht die Möglichkeit der Anfechtung. Probleme entstehen jedoch, wenn schon von der Vollmacht Gebrauch gemacht wurde:

a)    Ausgeübte Außenvollmacht

Hier ist der Anfechtungsgegner gem. § 143 III 1 der Geschäftspartner. Gem. § 142 I fällt die Vollmacht rückwirkend weg und damit wird auch das Vertretergeschäft von Anfang an unwirksam. Eine Haftung des Vertreters aus § 179 entfällt.

b)    Ausgeübte Innenvollmacht

Fall 3: E erteilt dem V schriftlich Innenvollmacht. Dabei verschreibt er sich jedoch und legt anstatt 4500 Euro als Höchstpreis 5400 Euro fest. V kauft im Anschluss daran als Vertreter des E bei K ein Bild zu 5400 Euro. Wem gegenüber und mit welchen Rechtsfolgen kann E anfechten?

Hier erscheint es problematisch, wenn der Vertretene gem. § 143 III 1 eine bereits ausgeübte Innenvollmacht gegenüber dem Bevollmächtigten anfechten könnte. Daher wird darauf abgestellt, dass der Vertretene materiell letztlich das Vertretergeschäft anficht, so dass er seine Anfechtung auch an den Vertragspartner und nicht an den Vertreter richten müsse (s. Medicus, BR, Rn 96; Giesen/ Hegermann, Jura 1991, 357, 368). Darüber hinaus wird teilweise sogar vertreten, eine bereits betätigte Innenvollmacht sei überhaupt nicht mehr anfechtbar (Brox, AT, Rn 528).

c)    Ausgeübte kundgemachte Innenvollmacht

Auch diese Fallgruppe ist äußerst umstritten, denn streng genommen handelt es sich bei der Mitteilung an den Dritten nicht um eine Willenserklärung, sondern um eine Wissenserklärung. Daher wird vertreten, dass die Mitteilung nicht anfechtbar sei (s. Palandt/Heinrichs, §§ 170-173, Rn 1). Dagegen spricht jedoch, dass der Dritte dann jedoch besser stünde als bei einer Außenvollmacht, die nach allgemeiner Ansicht anfechtbar ist. Dafür sei kein Grund ersichtlich. Vielmehr stelle die Wissenserklärung eine geschäftsähnliche Handlung dar, für die Vorschriften über die WE entsprechend gelten: Die unrichtige Mitteilung von der erteilten Innenvollmacht stehe demnach der Erteilung einer Außenvollmacht gleich (s. Medicus, BR, Rn 97).

4. Duldungs- und Anscheinsvollmacht

Trotz Erlöschen oder Nichtvorliegen der Vollmacht kann aus Gründen des Vertrauensschutzes zugunsten eines redlichen Dritten die fehlende Vollmacht durch einen Rechtsscheintatbestand ersetzt werden.

Eine Duldungsvollmacht soll dabei vorliegen, wenn der Vertretene weiß, dass ein anderer für ihn handelt, aber zurechenbarerweise nichts dagegen unternimmt (also das Auftreten bewusst duldet). Dagegen soll eine Anscheinsvollmacht vorliegen, wenn der Vertretene das Auftreten des anderen zwar nicht kennt, es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte kennen und verhindern können.

Nach hM liegt bei der Duldungsvollmacht eine Rechtsscheinvollmacht vor, nach aA eine konkludent erklärte rechtsgeschäftliche Vollmacht (s. zu diesen Ansichten: Medicus, BR, Rn 98 ff). Diese dogmatische Streitfrage hat allerdings nur geringe praktische Bedeutung, wenn man auch bei Annahme einer Rechtsscheinhaftung eine Anfechtung zulässt (dies ist jedoch strittig).

Die Anscheinsvollmacht wird unstreitig als Rechtsscheintatbestand eingeordnet. Problematisch ist hier jedoch die Rechtsfolge: Nach hM wird der Geschäftsherr primär verpflichtet und zwar auf Erfüllung; der Anscheinsvertreter haftet nicht aus § 179. Nach der Gegenansicht begründet das schuldhafte Setzen eines Rechtsscheins keine Primärverpflichtungen, sondern nur Schadensersatzansprüche aus c.i.c gegen den Geschäftsherrn und aus § 179 gegen den Vertreter, da Verschulden noch keine Willenserklärung sei (s. zu diesem Streit ebenfalls Medicus, BR, Rn 100 f.).

5. Grenzen der Vertretungsmacht

Grds. treten die Wirkungen der Stellvertretung für jedes Vertretergeschäft unabhängig davon ein, ob der Vertreter sich an die Vorgaben des Innenverhältnisses hält oder nicht. Hiervon gibt es jedoch Ausnahmen:

a)    Kollusion

Bei der Kollusion wirken der Vertreter und der Geschäftspartner bewusst zum Nachteil des Vertretenen zusammen. Hier treten die Wirkungen der Stellvertretung nicht ein. Vielmehr ist ein solches Rechtsgeschäft wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gem. § 138 nichtig.

b) Missbrauch der Vertretungsmacht

Überschreitet der Vertreter sein rechtliches Dürfen und kannte der Dritte diesen Missbrauch bzw. war er für ihn evident erkennbar, so wird der Vertretene nicht gebunden. Die Abstraktheit von Außen- und Innenverhältnis wird hier in Anwendung des § 242 durchbrochen. Der Vertretene hat jedoch die Möglichkeit, das Rechtsgeschäft entsprechend den §§ 177 ff an sich zu ziehen.

Für die Fälle, in denen das Geschäft die Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht gegenüber dem Dritten bestimmt (§§ 50 I, 126 II HGB, 82 AktG), hat der BGH entschieden, dass die Vertretungsmacht nur dann nicht wirke, wenn der Vertreter bewusst zum Nachteil des Vertretenen handele und das evident sei (BGHZ 50, 112 ff). Danach wäre ein evidenter Missbrauch ohne Schädigungsabsicht noch gedeckt, da der Schutz des Geschäftsgegners nicht vom Verschulden des Vertreters abhängig gemacht werden soll (Medicus, BR, Rn 117 f.).

c) Das Insichgeschäft (§ 181 BGB)

Eine gesetzliche Begrenzung enthält § 181 BGB: Der Vertreter kann regelmäßig ein Rechtsgeschäft im Namen des Vertretenen weder mit sich selbst (Selbstkontrahieren) noch als Vertreter eines Dritten (Mehrvertretung) abschließen. Grund für dieses Verbot ist die Gefahr einer Interessenkollision. Ein Verstoß gegen § 181 BGB führt trotz des Wortlautes („kann nicht“) zur schwebenden Unwirksamkeit des Geschäfts (§ 177 I) und nicht etwa zur Unwirksamkeit!

Für die Anwendbarkeit des § 181 ist im Interesse der Klarheit und Sicherheit des Rechtsverkehrs auf das formale Kriterium der Personenidentität abzustellen. Jedoch schließt dies nicht völlig aus, auch das gesetzgeberische Motiv für diese Vorschrift, die Abwehr einer Interessenkollision, zu beachten. Zu unterscheiden sind daher die Fälle

(1)   der Personenidentität ohne Interessenkollision: Ist dies nicht nur im Einzelfall, sondern für eine geschlossene Fallgruppe der Fall, so ist § 181 nicht anwendbar (BGHZ 56, 97). Dies ist bspw. der Fall, wenn das Geschäft dem Vertretenen lediglich einen rechtlichen Vorteil bringt (entsprechend den Wertungen des § 107)

(2)   Interessenkollision ohne Personenidentität: Ausnahmsweise ist § 181 hier anwendbar, wenn die Personenmehrheit künstlich hergestellt wird (z.B. Vertreter bestellt einen Untervertreter und kontrahiert mit ihm im eigenen Namen; nicht jedoch wenn ein Vertreter in fremden Namen einen Bürgschaftsvertrag für eine eigene Schuld schließt, s. RGZ 71, 219)

V.            Vertretung ohne Vertretungsmacht

Handelt jemand als falsus procurator, so bleiben die Vertretungswirkungen aus. Jedoch ist eine Genehmigung (§ 177) möglich, infolge dessen der „Vertretene“ verpflichtet wird.

Fall 4: Der Rentnerin R ist ihr Hund entlaufen. Im Namen des R verspricht ihre Freundin F durch Anschlag im ganzen Viertel jedem, der das Tier wiederbringt, eine Belohnung in Höhe von 50 Euro. Ist dieses Geschäft genehmigungsfähig?

Fall 5: Als vollmachtloser Vertreter des Vermieters K kündigt V dem Mieter M. M will das jedoch nicht gegen sich gelten lassen, da dem V doch gar kein Kündigungsrecht zustünde. Ist die Kündigung genehmigungsfähig? (s. Giesen/ Hegermann, Jura 1991, 357, 371)

Gem. § 180 ist bei einseitigen Rechtsgeschäften die Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig. Nichtempfangsbedürftige WE können demnach nicht nach § 177 genehmigt werden. Für empfangsbedürftige einseitige WE gilt § 180 S. 2.

Bleibt eine Genehmigung aus, so hat der Dritte Ersatzansprüche gegen den falsus procurator gem. § 179, wenn dieser nicht schutzwürdig ist: Er kann wahlweise Schadensersatz in Höhe des Erfüllungsinteresses oder Erfüllung verlangen. Bei letzterem handelt es sich um einen gesetzlichen Anspruch, der nur den Inhalt eines vertraglichen Anspruches hat. Daraus folgt, dass der Vertreter nicht die Möglichkeit hat, auf Erfüllung zu klagen (s. Giesen/ Hegermann, Jura 1991, 357, 372). Hätte der Vertretene wegen Insolvenz nicht erfüllen können, so verneint die hM auch für den falsus procurator eine Haftung, da der Dritte nicht besser stehen soll als bei Wirksamkeit des Vertrages (Medicus, BR, Rn 120).

Wusste der falsus procurator nicht, dass er ohne Vertretungsmacht handelt, so gilt § 179 II (Begrenzung auf das negative Interesse).

VI.           Weiterführende Literaturhinweise

-       ausführlich zu allen Problemen der Stellvertretung: Medicus, BR, § 5

-       Aufsatz: „Die Stellvertretung“ (Giesen/Hegermann, Jura 1991, 357 ff; ebenfalls sehr umfassend und mit vielen kleinen Fällen)

-       Aufsatz: „Botenschaft und Stellvertretung“ (Smid, JuS 1986, L 9 ff)

-       Aufsatz: „Duldungs- und Anscheinsvollmacht“ (JuS 1989, L 49 ff)

-       Aufsatz: „Die Anfechtung bei der Stellvertretung“ (Brox, JA 1980, 449 ff)

-       Aufsatz: „Der Vertreter ohne Vertretungsmacht (falsus procurator) beim Vetragsschluss“ (Martinek, JuS 1988, L 17 ff)

-       Fall: „Italienische Reise“ (Krüger, JuS 1989, L 68 ff; zu § 181 BGB)

-       Fall: „Krackes dicke Backe“ (Martinek, JuS 1991, L 19 ff; zur Anfechtung einer schon betätigten Innenvollmacht sowie dem Institut der Untervollmacht)

-       Fall: „Unverhofft kommt oft“ (Examensklausur, Bydlinski/Dehn, Jura 1995, 316 ff)

-       Fall: „Eine Vollmachtserteilung mit Komplikationen“ (Schlachter/Kunold, Jura 1996, 197 ff; Hausarbeit mit ausführlicher Behandlung der Fragen zur Anfechtung einer bereits ausgeübten Innenvollmacht und der Formbedürftigkeit der Vollmachtserteilung)

-       Fall: „Tante Emmas Kauf auf Probe“ (Rüßmann/Britz, JuS 1997, L 53 ff; Problem: altes Schuldrecht!)

-       Fall: „Julchens Geschäfte“ (Seidl/Zimmermann, Jura 1993, 34 ff)

 

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Forschungsstelle für Europäisches Zivilrecht  - Prof. Dr. F. Ranieri - Letzte Bearbeitung: 11.03.2010