Forschungsstelle für Europäisches Zivilrecht
Prof. Dr. F. Ranieri

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Tutorium Zivilrecht

Hypothekenrecht

I.                   Entstehen einer Hypothek

Grundfall: S möchte von G ein Darlehen über 10000 DM erhalten. Als Sicherheit bestellt der E dem G an seinem Grundstück wirksam unter den Voraussetzungen von §§ 873, 1113, 1115, 1117 BGB eine Briefhypothek.

 Voraussetzungen

 - Einigung des Bestellers mit dem Gläubiger, dass ein bestimmtes Grundstück eine bestimmte Geldforderung sichern soll (§§ 873, 1113 BGB). Sollen mehrer Grundstücke gleichzeitig für eine Forderung haften, so muss entweder die Forderung quotenmäßig geteilt werden (Rechtsgedanke des § 1132 II Satz 1BGB) oder es muss eine Gesamthypothek gemäß § 1132 BGB bestellt werden.

- Eintragung der Einigung ins Grundbuch (Einzelheiten ergeben sich aus § 1115 BGB.

- Einigsein im Zeitpunkt der Eintragung

- Berechtigung des Bestellers

- Bestehen der Forderung

- Übergabe des Hypothekenbriefes, § 1117 BGB       

G zahlt dem S das Darlehen aus.

G hat im Falle der Fälligkeit einen Anspruch gegen S aus der Darlehensforderung über 10000 DM gemäß § 607 BGB geltend machen. Gegen E hat G einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung in dessen Grundstück gemäß § 1147 BGB.

Wenn S zahlt erlischt der Darlehensrückzahlungsanspruchs gem. § 362 BGB. Mit dem Erlöschen der Forderung erwirbt grundsätzlich der Eigentümer gem. § 1163 I 2 BGB die Hypothek. Gem. § 1177 I BGB verwandelt sich diese in eine Eigentümergrundschuld. Für den Fall, dass es einen Ausgleichsanspruch des persönlichen Schuldners gegen den Eigentümer gibt, geht die Hypothek auf den persönlichen Schuldner zur Sicherung dieses Ausgleichsanspruchs nach § 1164 I BGB über.

Wenn E zuerst „zahlt“, um die Zwangsvollstreckung abzuwenden, so zahlt er in der Regel "auf die Hypothek", so dass die gesicherte Forderung auf den Eigentümer gemäß § 1143 BGB übergeht. Es findet ein gesetzlicher Übergang der Hypothek auf den Eigentümer nach § 1163 I BGB statt (Entstehen einer Eigentümerhypothek gem. § 1177 II BGB).

II.                Übertragung der Hypothek durch den Nichtberechtigten, der

 a)       Inhaber der Forderung, aber nicht Inhaber der Hypothek ist.

Variante 1: Später tritt G Forderung und Hypothek an D ab und übergibt diesem den Hypothekenbrief. E war unerkannt geisteskrank. Welche Ansprüche hat D gegen S und E nach Fälligkeit des Darlehens? (Bauer/Stürner § 38 IV RN 24; Grundfälle zu den Grundpfandrechten, JuS 1998, 220 (221))

 

 

 

In diesem Fall geht die Forderung nach §§ 398, 1154 Abs. 1 BGB über, so dass D gegen S einen Anspruch aus übergegangenem Recht nach § 607 BGB hat. Aufgrund der unerkannten Geisteskrankheit des E sind seine  gegenüber G abgegebenen Erklärungen gemäß § 105 Abs. 2 BGB nichtig. Somit liegt keine wirksame Bestellung der Hypothek durch E zugunsten des G gemäß §§ 873, 1113, 1115, 1117 BGB vor. Der Verfügende G war nicht Inhaber einer Hypothek am Grundstück des E.

Bei einem in Frage kommenden gutgläubigen Erwerb der Hypothek vom Nichtberechtigten gemäß § 892 BGB, stellt sich das Problem, ob hier ein rechtsgeschäftlicher Erwerb eines dinglichen Rechts im Sinne eines  Verkehrsgeschäfts vorliegt. Zwar geht die Hypothek gem. § 1153 BGB kraft Gesetzes auf den Erwerber über, gleichwohl beruht der Übergang auf der Abtretung der gesicherten Forderung gemäß § 398 BGB, so dass unter den weiteren Voraussetzungen von § 892 BGB ein gutgläubiger Erwerb eintreten kann. Es besteht ein Anspruch des D gegen E aus § 1147 BGB.

b)       nicht Inhaber der Forderung und allein deshalb nicht Inhaber der Hypothek ist.

Variante 2: E händigt dem G den Hypothekenbrief aus, obwohl G dem S die Darlehensvaluta noch nicht ausbezahlt hat. Trotzdem überträgt G die Forderung und Hypothek in schriftlicher Form und unter Übergabe des Hypothekenbriefes an B. B verlangt von E Zahlung und Duldung der Zwangsvollstreckung. (Bauer/Stürner § 38 IV RN 25; Grundfälle zu den Grundpfandrechten, JuS 1998, 220 (221))

In diesem Fall geht die Forderung nicht nach §§ 398, 1154 Abs. 1 BGB über, weil der Übertragende nicht Inhaber der Forderung ist. Ein gutgläubiger Forderungserwerb ist außer im Fall des § 405 BGB ausgeschlossen. In Betracht kommt noch ein gutgläubiger Erwerb einer Darlehensforderung  gemäß §§ 1138, 892 BGB. Nach § 1138 BGB gilt § 892 BGB aber lediglich, um den Hypothekenerwerb zu ermöglichen; die nicht existente Forderung selbst kann aber nicht gutgläubig erworben werden (§ 1138 BGB: "... gelten für die Hypothek ...").

Aufgrund des fehlenden Übergangs der Forderung scheitert ein Übergang der Hypothek nach §§ 1153 BGB. In diesem Fall findet eine Überwindung der gesicherten Forderung nach §§ 1138, 892 BGB statt. Dazu müssen im Hinblick auf die Forderung die Voraussetzungen des § 892 BGB vorliegen. Es findet eine Fiktion eines gutgläubigen Erwerbs der Forderung gem. §§ 1138, 892 BGB zur Ermöglichung eines Hypothekenerwerbs statt, so dass ein gesetzlicher Übergang der Hypothek gemäß § 1153 I BGB stattfindet. B hat gegen E einen Anspruch auf Duldung der
Zwangsvollstreckung gem. § 1147 BGB.

c)       weder Inhaber der Forderung, noch Inhaber der Hypothek ist. 

Variante 3: G möchte Forderung und Hypothek zu Geld machen. Zunächst tritt er seine Forderung in Schriftform an A ab, ohne die Hypothek zu erwähnen. Kurze Zeit später überträgt G die „Hypothek“ in schriftlicher Form an B und übergibt diesem den Hypothekenbrief. Welche Ansprüche haben A und B gegen S bzw. E nach Fälligkeit des Darlehens? (Bauer/Stürner § 38 IV RN 27 Grundfälle zu den Grundpfandrechten, JuS 1998, 220 (221))

Mangels Übergabe des Hypothekenbriefes ist die Abtretung der hypothekarisch gesicherten Darlehensrückzahlungsforderung gemäß §§ 1154 Abs. 1, 125 BGB formnichtig, so dass ein Anspruch des A gegen S aus § 607 i.V.m. § 398 BGB nicht besteht.

Aufgrund der schriftlichen Abtretungserklärung und Übergabe des Hypothekenbriefes ist die Form von §§ 398, 1154 Abs. 1 BGB gewahrt. Problematisch ist, dass S nur die „Hypothek“ abgetreten hat. Jedoch lässt sich die Abtretung der "Hypothek" als Abtretung der hypothekarisch gesicherten Forderung auslegen, so dass ein Anspruch des B gegen S aus § 607 i.V.m. § 398 BGB besteht.

Aufgrund der Forderung ist die wirksam von E an G bestellte Hypothek gemäß § 1153 BGB auf B übergegangen, so dass B gegen E einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung gemäß § 1147 BGB hat.

III.             Auseinanderfallen von Hypothek und Forderung

Variante 4: G tritt die gesicherte Forderung in schriftlicher Urkunde und unter Übergabe des Hypothekenbriefes an D ab. D wiederum überträgt die Forderung in öffentlich beglaubigter Form und unter Übergabe des Hypothekenbriefes an C. C seinerseits tritt die Forderung in schriftlicher Urkunde an B ab. D war zur Zeit der Abgabe seiner Erklärungen unerkannt geisteskrank. Welche Ansprüche hat B gegen S und E? (Bauer/Stürner § 38 V RN 33; Fall: Geschäftsgründung auf Pump, Peter Teiff, Arnd Arnold, Jura 1999, 474 (478ff); Grundfälle zu den Grundpfandrechten, JuS 1998, 220 (223)) )

Aufgrund der unerkannten Geisteskrankheit des D sind seine gegenüber C abgegebenen Erklärungen gemäß § 105 Abs. 2 BGB nichtig. C hat somit über die Forderung als Nichtberechtigter verfügt hat, so dass B die Forderung nicht erworben hat und keinen Anspruch gemäß §§ 607, 398 BGB hat.

Da E zugunsten des C an seinem Grundstück keine Hypothek bestellt hat, kann B eine Hypothek am Grundstück des E nur von C kraft Rechtsgeschäfts erworben haben. Dies geschah aber nicht durch die Abtretung einer hypothekarisch gesicherten Forderung gemäß §§ 398, 1154 BGB durch C an B (s.o.). Jedoch könnte das Fehlen der gesicherten Forderung gemäß §§ 1138, 892 BGB „überwunden“ werden. Der Veräußerer C ist allerdings nicht als Inhaber der Hypothek im Grundbuch eingetragen, so dass eine unmittelbare Anwendung des § 892 BGB ausscheidet.

Nach § 1155 BGB wirkt die Legitimationswirkung zugunsten des Verfügenden, wenn von ihm eine ununterbrochene Kette öffentlich beglaubigter Abtretungserklärungen auf den tatsächlich im Grundbuch Eingetragenen zurückführt. Eingetragen im Grundbuch ist der ursprüngliche Hypothekar
G (alle anderen Erwerber sind laut Sachverhalt nicht ins Grundbuch eingetragen worden).

Umstritten ist, ob eine vom nicht eingetragenen Briefbesitzer auf einen eingetragenen Gläubiger zurückzuführende Kette öffentlich beglaubigter Abtretungserklärungen für die Legitimationswirkung von § 1155 BGB ausreicht.

Bei wörtlicher Auslegung des § 1155 BGB (so etwa Münchener Kommentar/Eickmann, 2. Aufl., § 1155 Rn. 8) fehlt es hier an einer öffentlich beglaubigten Abtretungserklärung zwischen G und D (sog. Unterbrechung der Kette durch privatschriftliche Erklärung), so dass die Legitimationswirkung zugunsten des B gem. § 1155 BGB nicht gilt.

Nach wohl überwiegender Ansicht (Palandt/Bassenge § 1155 RN 3) ist allerdings für die Wirkung
des § 1155 BGB nicht entscheidend, dass die Kette auf einen Eingetragenen, sondern auf einen tatsächlich Berechtigten zurückführt. Hier führt die Kette der öffentlich beglaubigten Abtretungserklärungen vom Verfügenden C auf den wirklich Berechtigten D (D hatte Forderung und Hypothek gem. §§ 398, 1153, 1154 BGB wirksam von G erworben).

Unter Zugrundelegung dieser Ansicht besteht eine Legitimationswirkung zugunsten des Verfügenden C gemäß § 1155 BGB. Die übrigen Voraussetzungen der §§ 892, 1138 BGB im Hinblick auf die Forderung sind gegeben. Ein gesetzlicher Übergang der Hypothek gemäß § 1153 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn der Verfügende C Inhaber der Hypothek gewesen ist. Zwar war C nicht Inhaber der Hypothek. Allerdings hat B die Hypothek gemäß §§ 892, 1155 BGB vom Nichtberechtigten erworben. Somit besteht ein  Anspruch des B gegen E auf Duldung der Zwangsvollstreckung gemäß § 1147 BGB. Somit fallen gesicherte Forderung und Hypothek entgegen § 1153 Abs. 2 BGB auseinander.

Zur Vermeidung eines Auseinanderfallens von Forderung und Hypothek soll nach herrschender Auffassung folgt die Forderung dem gutgläubigen Erwerb der Hypothek (sog. „Nachziehen“ der Forderung). Somit soll eine doppelte Inanspruchnahme von Schuldner und Eigentümer vermieden werden (Schwab/Prütting, § 60 III, 4).

Nach anderer Auffassung ist dieses systemkonforme „Nachziehen“ der Forderung nicht erforderlich, da eine doppelte Inanspruchnahme kann nicht eintreten, denn der Gläubiger der Forderung kann die Forderung nur durchsetzen, wenn er den Hypothekenbrief übergibt, §§ 1160, 1161 BGB (dazu Karper, JuS 1989, 33).

 IV.              Einwendungen und Einreden des Grundstückeigentümers

Variante 5: Als G den E in Anspruch nehmen möchte, wendet dieser ein, dass S gegenüber der eine Forderung des G aufrechnen könnte. Dem tritt G wiederum mit dem zutreffenden Hinweis entgegen, S habe bereits auf die betreffende Forderung verzichtet. Muss E die Duldung der Zwangsvollstreckung in sein Grundstück dulden? 

E könnte die Einrede der Aufrechenbarkeit aus der bürgenähnlichen Stellung des Eigentümers nach § 1137 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BGB iVm § 770 Abs. 2 BGB geltend machen. Indes besteht das Leistungsverweigerungsrecht gem. § 770 I BGB nur, "solange dem Hauptschuldner das Recht zusteht". Im Falle des Verzichts des Hauptschuldners steht auch dem Eigentümer die Einrede
nicht zu
(Palandt/Thomas § 770 RN 3) Jedoch könnte dieser Verzicht nach § 1137 Abs. 2 BGB unbeachtlich sein. Aufgrund des Sinnzusammenhangs von Abs. 2 mit Abs. 1 S.  1 BGB bezieht sich die Unbeachtlichkeit nur auf Einreden des persönlichen Schuldners gem. § 1137 I 1, 1. Alt. BGB,
nicht jedoch auf die Bürgeneinrede gem. § 1137 I 1, 2. Alt. BGB
(h.M.: Staudinger/Scherübl §§ 1137 RN 14). Infolge des Verzichts des S kann E sich gegenüber G nicht auf die Anfechtbarkeit des Darlehensvertrages berufen. Es bestehen keine Einwendungen oder Einreden des Eigentümers gegen den Hypothekar. Somit besteht ein Anspruch des G gegen E auf Duldung der Zwangsvollstreckung in dessen Grundstück gem. § 1147 BGB.

Variante 6: G tritt seine Darlehensforderung in formell ordnungsgemäßer Weise an D ab, der von der Aufrechenbarkeit wusste. S hat nicht auf die Aufrechenbarkeit verzichtet. Muss E die Duldung der Zwangsvollstreckung in sein Grundstück dulden?

 

 

E könnte hier die Einrede der Aufrechenbarkeit gegen den Hypothekar D geltend machen, der durch die Abtretung der Darlehensforderung nach §§ 398, 1154 Abs. 1, 1153 BGB auch die Hypothek erworben hat.

Grundsätzlich kann der Schuldner dem Zessionar die Einreden, die ihm gegen den bisherigen Gläubiger zustanden, entgegenhalten, § 404 BGB. Gemäß § 1137 I 1, 2. Alt. BGB kann E die
Einrede der Aufrechenbarkeit dem Zessionar D gegenüber der Hypothek entgegenhalten, es sei denn es hätte ein gutgläubiger einredefreier Hypothekenerwerb des Zessionars (hier D) stattgefunden. Laut § 1138 BGB findet § 892 BGB auch für die dem Eigentümer nach § 1137 BGB zustehenden Einreden Anwendung. Diese Voraussetzungen liegen hier vor, so dass G einen Anspruch gegen E auf Duldung der Zwangsvollstreckung in dessen Grundstück gemäß § 1147 BGB hat. 

 V.                 Einwendungen des Zessionars

Variante 7: S hat die Hypothek an seinem eigenen Grundstück wirksam dem G bestellt. G überträgt die hypothekarisch gesicherte Forderung ordnungsgemäß an D, ohne dass S hiervon erfährt. Als der Kredit fällig wird, zahlt S die Kreditsumme an G. Nunmehr wendet sich D an S und macht Ansprüche aus der Forderung und aus der Hypothek geltend. (vgl. Bauer/Stürner § 38 VI RN 58ff Fall: Abtretung einer nicht valutierten Briefhypothek, Ingo Mittenzwei, JA 1991, 73ff; Grundfälle zu den Grundpfandrechten, JuS 1998, 414 (416)))

Durch die ordnungsgemäße Abtretung der Darlehensforderung wurde D Gläubiger der Forderung. Ein Untergang des Anspruchs infolge der Zahlung durch S an G stellt demnach keine Erfüllung gem. § 362 BGB mangels Leistung an den Gläubiger dar. Jedoch könnte die Leistung an G gemäß § 407 Abs. 1 BGB gegenüber D wirken. Erforderlich ist hierzu eine Leistung des Schuldners nach der Abtretung der Forderung an den bisherigen Gläubiger, was S durch die Zahlung der Darlehensschuld nach Abtretung der Forderung durch G an D getan hat. Weiterhin dürfte S keine Kenntnis von der zwischenzeitlichen Abtretung haben, was hier zweifelsohne gegeben ist. Somit muss der neue Gläubiger D die Leistung des Schuldners S an den bisherigen Gläubiger G gegen sich gelten lassen, § 407 Abs. 1 BGB. Der Zessionar D hat gegen den Schuldner S keinen Anspruch gemäß § 607 i.V.m. § 398 BGB.

Mit der Abtretung der Darlehensforderung nach §§ 398, 1154 Abs. 1, 1153 BGB hat D auch die Hypothek erworben. Fraglich ist, wie sich hier die Zahlung des S an G auswirkt. Bei wirksamer Leistung des persönlichen Schuldners an den Gläubiger geht die Forderung mit der Folge der Umwandlung der Hypothek in eine Eigentümergrundschuld gemäß §§ 1163 I 2, 1177 I BGB unter. Obwohl S hier nicht an den neuen Gläubiger D gezahlt hat muss dieser die Leistung nach § 407 Abs. 1 BGB gegen sich gelten lassen. Im Hypothekenrecht fingiert jedoch § 1156 S. 1 BGB das Fortbestehen der Forderung. Gemäß § 1156 S. 1 BGB findet § 407 Abs. 1 BGB keine Anwendung auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Eigentümer und dem neuen Gläubiger "in Ansehung der Hypothek". Somit tritt kein Erlöschen der gesicherten Forderung im Hinblick auf deren Notwendigkeit für die Hypothek ein.

Es stellt sich jedoch die Frage, ob nicht der Ausschluss des § 407 durch § 1156 BGB zur Folge hat, dass § 893 BGB zugunsten des S eingreift. Nach § 893, 1. Alt. BGB findet § 892 BGB entsprechende Anwendung auf Leistungen an denjenigen, der im Grundbuch eingetragen ist. § 893, 1. Alt. BGB setzt zwar eine Leistung auf ein dingliches Recht voraus, so dass hierdurch grundsätzlich kein Schutz für Leistungen auf obligatorische Ansprüche gewährt wird. Allerdings bewirkt § 893 BGB auch, dass der Eigentümer, der persönlicher Schuldner ist und im Vertrauen auf das Grundbuch zahlt, auch von der persönlichen Schuld frei wird. Dies muss auch zugunsten eines Eigentümers
gelten, der nicht persönlicher Schuldner ist. 
Somit könnte ein Gutglaubensschutz zugunsten des S gemäß §§ 893, 1. Alt, 892 BGB, der an den Eingetragenen G geleistet hat bestehen.  

Hierzu müsste G zur Entgegennahme der Leistung aufgrund seiner Eintragung im Grundbuch legitimiert sein. Nach dem Wortlaut der §§ 893, 1. Alt., 892 BGB ist Eintragung in Grundbuch entscheidend. Jedoch zeigt § 1140 BGB, dass sich der Eigentümer auf die Richtigkeit des Grundbuchs dann nicht verlassen kann, wenn ein Hypothekenbrief ausgestellt wurde. Begründet wird dies mit dem Widerspruchsrecht des Eigentümers gem. § 1160 I BGB gegenüber der Geltendmachung einer Briefhypothek, wenn der Gläubiger nicht den Brief vorlegt (RGZ 150, 348 (356)). Demnach ist Voraussetzung für die Legitimationswirkung gem. §§ 893, 1. Alt, 892 BGB die Vorlage des Hypothekenbriefes zur Legitimationswirkung des Zahlungsempfängers. G hatte infolge der Übergabe an D zum Zeitpunkt der Zahlung des S keinen Besitz am Hypothekenbrief und somit keine Legitimation zur Entgegennahme der Zahlung gem. §§ 893, 1. Alt, 892 BGB. Daher liegt keine wirksame Leistung des S an den eingetragenen Nichtberechtigten G nach  §§ 893, 1. Alt. 892 BGB vor. Danach besteht ein Anspruch des D gegen S auf Duldung der Zwangsvollstreckung gem. § 1147 BGB

 VI.              Weiterführende Literatur und Fälle

- ausführlich zur Hypothek: Aufsatz: Grundfälle zu den Grundpfandrechten (Reischl, JuS 1998, 125ff; 220 ff; 318 ff; 414 ff ; 516 ff sehr lesenswert; deckt mit ca. 70 kleinen Fällen das ganze Hypotheken- und Grundschuldsrecht ab)

- Für den Fall der Unwirksamkeit der Forderung kann auch der Bereicherungsanspruch durch die Hypothek gesichert werden, wenn nach dem - mutmaßlichen - Willen der Parteien auch dieser Rückzahlungsanspruch durch das Pfand gesichert sein soll.  (BGH NJW 1968, 1134; vgl. Bauer/Stürner § 37 V RN 48ff; Fall: Knopps Pech mit der Glücksfee (Michael Martinek, JuS 1999, L 20ff)

- Das Eigentum am Hypothekenbrief richtet sich aufgrund § 952 II, I BGB nach der Inhaberschaft der Hypothek (vgl. Bauer/Stürner § 37 IV RN 35).

- Unternehmenszubehör im Hypothekenverband, Fall 23 im Repetitorium von Prof. Ranieri

- Für den Fall einer gefälschten Abtretungserklärung im Sinne von § 1155 BGB genügt es nach der herrschenden Auffassung, wenn nach dem äußeren Anschein eine beglaubigte Abtretungserklärung vorliegt, auch wenn entweder nur die Abtretungserklärung oder zusätzlich auch die öffentliche Beglaubigung nach § 1155 BGB gefälscht ist.  
Fall: Der gutgläubige Hypothekar (H. Kollhosser, Petra Pohlmann, JA 1991, Übungsblätter, 1ff)

- Weitere Fälle zu Einwendungen und Einreden des Eigentümers: Die Durchsetzung der Hypothek, Dagmar Coester-Waltjen, (Jura 1991, 186ff )

- Nach herrschender Meinung erfolgt bei der ausdrücklichen Zahlung des Eigentümers auf die Hypothek trotz Verpflichtung im Innenverhältnis zur Tilgung der persönlichen Schuld – z.B. aufgrund einer vom Gläubiger nicht genehmigten Schuldübernahme nach § 415 Abs. 3 BGB – ein gesetzlicher Übergang der Forderung gem. § 1143 BGB, jedoch steht dem Schuldner eine rechtsvernichtende Einwendung gegenüber der Forderung aufgrund der Befreiungspflicht des Eigentümers zu (RGZ 143, 278, 287). Somit geht die gesicherte Forderung auf den Eigentümer, über, ist aber gegenüber dem persönlichen Schuldner nicht durchsetzbar (vgl. Bauer/Stürner § 37  II RN 14)

- Fall: Die Abtretung einer nicht valutierten Briefhypothek bzw. Sicherungsgrundschuld (Mittenzwei, JA 1991, 72 ff)

 

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Forschungsstelle für Europäisches Zivilrecht  - Prof. Dr. F. Ranieri - Letzte Bearbeitung: 11.03.2010