Forschungsstelle für Europäisches Zivilrecht
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Tutorium Zivilrecht

Grundschuldrecht

I. Allgemeines

Über § 1192 I BGB anwendbare Vorschriften des Hypothekenrechts:

§§ 1115 I HS 1 ff. BGB: Bestellung der Grundschuld als Brief- oder Buchgrundschuld
§§ 1120 ff. BGB: Erstreckung der Grundschuld auf bestimmte bewegliche Sachen
§ 1143 BGB: Übergang der Grundschuld auf den Eigentümer bei Zahlung auf die Grundschuld
§ 1147 BGB: Anspruch des Grundschuldgläubigers gegen den Eigentümer auf Duldung der Zwangsvollstreckung
§ 1154 BGB: Übertragung der Grundschuld durch formgerechte Abtretung
§ 1157 BGB: Fortbestehen der Einreden des Eigentümers gegen den neuen Grundschuldgläubiger

 

Aufgrund der Abhängigkeit der Hypothek von der Forderung sind diese Vorschriften nicht anwendbar:

§ 1137 BGB: Keine Geltendmachung der Einreden gegen die Forderung gegenüber der Grundschuld
§ 1138 BGB: Mangels Akzessorietät der Grundschuld ist die Fiktion des öffentlichen Glaubens für die Forderung nicht erforderlich.
§ 1153 BGB: Keine Akzessorietät der Grundschuld
§ 1163 BGB: Kein (unmittelbarer) Einfluss der Existenz der Forderung auf die Grundschuld

                          

II.  Zwei verschiedene Arten der Grundschuld

a) isolierte Grundschuld

Sie sichert keine Forderung. Es gelten ausschließlich die gesetzlichen Vorschriften der §§ 1191 ff BGB. Sie wird zum Beispiel gestellt um sie als Sacheinalge in Kapitalgesellschaften einzubringen oder den Rang zu wahren. In der Praxis hat sie keine große Bedeutung. 

b) Sicherungsabrede i.R. einer Sicherungsgrundschuld

Rechtliche Einordnung: schuldrechtliche Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner, einen bestehenden oder künftigen Anspruch durch eine Grundschuld zu sichern. Kein Teil der dinglichen Einigung gem. § 873 BGB, sondern Teil der zugrunde liegenden schuldrechtlichen Vereinbarung und causa für das dingliche  Bestellungsgeschäft. Sie wird teilweise als gegenseitiger Vertrag, teilweise als unvollkommen zweiseitig verpflichtender Vertrag angesehen. Nach der herrschenden Meinung wird durch die Sicherungsabrede keine Akzessorietät der Grundschuld begründet.

Regelmäßiger Inhalt der Sicherungsabrede: Verpflichtung des Sicherungsgebers, dem Sicherungsnehmer zur Sicherung einer bestimmten Forderung eine Grundschuld zu bestellen. Verpflichtung des Sicherungsnehmers bei Wegfall des Sicherungszwecks zur Rückübertragung, zum Verzicht oder zur Aufhebung der Grundschuld. Zudem besteht eine Verpflichtung des Sicherungsnehmers, die Zweckbindung der Grundschuld zu erhalten (aber regelmäßig kein Abtretungsverbot hinsichtlich der gesicherten Forderung i.S.d. § 399 BGB, vgl. BGH NJW-RR 1991, 305 unter II 2 a).

Grundfall: S möchte von G ein Darlehen über 10.000 DM erhalten. Als Sicherheit bestellt der E dem G eine Sicherungsgrundschuld unter den Voraussetzungen von §§ 873, 1191, 1192, 1117 BGB. G zahlt dem S das Darlehen aus.

G hat im Falle der Fälligkeit einen Anspruch gegen S aus der Darlehensforderung über 10000 DM gemäß § 607 BGB. Gegen E hat G einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung in dessen Grundstück gemäß §§ 1147, 1192 BGB. Es handelt sich dabei nicht um einen Zahlungsanspruch.

Wenn S zahlt erlischt der Darlehensrückzahlungsanspruchs gem. § 362 BGB. Das Schicksal der Grundschuld richtet sich nach dem Inhalt der Sicherungsabrede. Die Grundschuld bleibt grundsätzlich bestehen (keine Akzessorietät; keine Anwendung der §§ 1163, 1164).

Regelmäßig ergibt sich ein Anspruch des Eigentümers gegen den Gläubiger auf Rückgewähr der Grundschuld aufgrund des Sicherungsvertrages (je nach Vereinbarung kann auch dem Schuldner dieser Anspruch zustehen).E zahlt in der Regel „auf die Grundschuld“. Damit geht die Grundschuld auf den Eigentümer über (nach h.M. gem. §§ 1192, 1143 BGB). Kein Übergang der Forderung kraft Gesetzes gem. § 1143 BGB auf den Eigentümer (mangels Verbundes zwischen Grundschuld und Forderung). Nach Tilgung der Grundschuld kann der Gläubiger die Forderung nicht mehr gegen den Schuldner geltend machen (§ 242 BGB). Kann der Eigentümer im Innenverhältnis vom Schuldner Ersatz verlangen, so hat er gegen den Gläubiger einen Anspruch auf Abtretung der Forderung.

III. Nichtvalutierung der Grundschuld

Variante 1: G zahlt das Darlehen nicht aus. (Die Durchsetzung der Hypothek, Dagmar Coester-Waltjen, (Jura 1991, 186 (188)) 

Die Grundschuld ist von der Forderung unabhängig. Die Tatsache, dass die Forderung nicht entstanden ist, hindert nicht die Entstehung der Grundschuld.  E könnte indes berechtigt sein die Rückübertragung der Grundschuld zu verlangen. Aufgrund der fehlenden Auszahlung kann der mit der Sicherungsgrundschuld verfolgte Zweck nicht mehr erreicht werden. Einen Rückzahlungsanspruch des G gegen S, der gesichert werden könnte, ist nicht vorhanden. Nach allen Auffassungen ist man sich einig, dass im Fall der Nichtvalutierung der Grundschuld der Grundschuldgläubiger zur Rückübertragung verpflichtet ist. Umstritten ist jedoch, woraus sich dieser Anspruch ergibt:

- Teilweise wird der Sicherungsvertrag als gegenseitiger Vertrag angesehen, so dass dem Eigentümer die Rechte aus den §§ 320 ff BGB zustehen (Baur/Stürner § 45 II 2b)

- Eine andere Auffassung will dem Eigentümer die Bereicherungseinrede aus § 821 BGB zubilligen, weil ihm ein Rückübertragungsanspruch aus § 812 BGB zustehe (Westermann II § 131 III 4)

- Schließlich soll die Rückgewähr der zweckgebundenen Grundschuld sich aus der Sicherungsabrede ergeben. Diese Auffassung wird mit dem Zweck der Grundschuld, eine Forderung zu sichern, begründet. Der Rückübertragungsanspruch entsteht danach mit Abschluss des Sicherungsvertrages und ist aufschiebend bedingt durch den Wegfall des Sicherungsgrundes (Palandt/Bassenge § 1191 RN 17).

IV. Mehrfache Abtretung der Grundschuld 

Variante 2: S stellt dem G eine Briefgrundschuld, ohne dass der Sicherungscharakter im Grundbuch eingetragen wird. Einige Zeit später -  noch vor Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs - möchte G Forderung und Grundschuld zu Geld machen. Zunächst tritt er seine Forderung an D ab, ohne die Grundschuld zu erwähnen. Mehrere Wochen danach überträgt G die Grundschuld in schriftlicher Form an den gutgläubigen E und übergibt diesem den Grundschuldbrief. Welche Ansprüche haben D und E gegen S nach Fälligkeit des Darlehens? (Fall: Rund um die Sicherungsgrundschuld, Cordes Albrecht, Jura 1990, 594 ff; Fall: Klippen bei Klausel und Kautelen (Lüke, JuS 1997, 143 ff; Grundfälle zu den Grundpfandrechten, Reischl, JuS 1998, 614 (615))

D könnte gegen S einen Anspruch aus § 607 iVm. § 398 BGB aus übergegangenem Recht haben. Fraglich ist, ob die nach § 398 BGB erforderliche Einigung wirksam ist. Zwar besteht die abgetretene Forderung. Jedoch könnte ein Ausschluss der Abtretung gem. § 399, 2. Alt. BGB vereinbart sein. Zur Vermeidung eines Auseinanderfallens von Forderung und Sicherungsgrundschuld können Gläubiger und Schuldner zulässigerweise ein Abtretungsverbot gem. § 399, 2. Alt. BGB vereinbaren (Palandt/Bassenge, § 1191 Rn. 24). Ausdrücklich wurde zwischen S und G nichts vereinbart. Aus der Sicherungsabrede lässt sich regelmäßig auch kein stillschweigend vereinbartes Abtretungsverbot herleiten, so dass ein Ausschluss der Abtretung ausscheidet (vgl. BGH NJW-RR 1991, 305 unter II 2 a; a.A. Münchener Kommentar/Eickmann, 2. Aufl., § 1191 Rn. 56)

Weiterhin könnte die Einigung der Form von § 1154 iVm § 1192 BGB unterliegen. § 1154 ist auf die Grundschuld anwendbar, indes in dem Sinne, dass die Übertragung der Grundschuld unter den Voraussetzungen des § 1154 BGB erfolgt - die Abtretung der gesicherten Forderung erfolgt formfrei (vgl. Palandt/Bassenge, § 1191 Rn. 19, 24). Daher bedarf die Einigung nach § 398 BGB keiner Form. Somit liegt eine wirksame Abtretung des Darlehensrückzahlungsanspruchs des G gegen S an D vor.

Der Schuldner kann dem neuen Gläubiger die Einreden, die ihm gegen den bisherigen Gläubiger zustanden, entgegenhalten, § 404 BGB. Es besteht die Verpflichtung des Sicherungsnehmers aufgrund der Sicherungsabrede bei Wegfall des Sicherungszwecks zur Rückübertragung, zum Verzicht oder zur Aufhebung der Grundschuld (BGH NJW-RR 1991, 305 unter II.) Weiterhin ist der Schuldner zur Tilgung der gesicherten Forderung nur Zug um Zug gegen "Rückgewähr" der Grundschuld verpflichtet (BGH NJW 1991, 1821).

Wegen des Sicherungszwecks der Sicherungsgrundschuld steht dem persönlichen Schuldner die Einrede zu, dass die Forderung nur Zug um Zug gegen Rückgewähr der Grundschuld erfüllt zu werden braucht (BGH NJW 1991, 1821; Palandt/Bassenge, § 1191 Rn. 19; Jauernig, 8. Aufl., § 1191 Rn. 24). Hier ist D aber nur Inhaber der Forderung, nicht hingegen der Grundschuld. Somit kann D den Anspruch gegen S aus §§ 607, 398 BGB nicht durchsetzen, solange D nicht imstande ist, die Grundschuld an den Sicherungsgeber (S) zurück zu übertragen.

E könnte gegen S einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung gem. §§ 1192, 1147 BGB haben. E müsste dafür Inhaber einer Grundschuld an dem Grundstück des S sein. Mangels Bestellung einer Grundschuld durch S zugunsten des E kann E eine Grundschuld am Grundstück des S nur von G erworben haben. Aufgrund fehlender Akzessorietät ist keine Übertragung der Grundschuld mit der Abtretung der gesicherten Forderung gem. § 1153 BGB oder gem. § 401 BGB erfolgt. Die Übertragung der Grundschuld erfolgt entsprechend § 1154 BGB durch Einigung, schriftliche Übertragungserklärung und ggf. durch Übergabe des Grundschuldbriefes. Gegen die Übertragung könnte ein Verbot der (isolierten) Abtretung der Grundschuld aufgrund der Sicherungsabrede sprechen. Jedoch liegt keine ausdrückliche Vereinbarung eines Übertragungsverbotes hinsichtlich der Grundschuld vor.

Wiederum ließe sich an eine stillschweigende Vereinbarung eines Übertragungsverbotes denken. Die Sicherungsabrede enthält grundsätzlich die Verpflichtung des Sicherungsnehmers, die Zweckbindung der Grundschuld zu erhalten. Zum Teil wird hieraus nicht nur ein Verbot der isolierten Abtretung hinsichtlich der Forderung (s.o.), sondern auch hinsichtlich der Grundschuld gefolgert (Münchener Kommentar/Eickmann, 2. Aufl., § 1191 Rn. 56; Westermann, Immobiliarsachenrecht, 6. Aufl., § 134 I; a.A. Jauernig, 8. Aufl., § 1191 Rn. 22). Wegen der Gutglaubensvorschrift des § 892 BGB muss sich ein solches Abtretungsverbot aber aus dem Grundbuch ergeben, damit es gegenüber dem Erwerber der Grundschuld wirkt (Münchener Kommentar/Eickmann, 2. Aufl., § 1191 Rn. 56; Westermann, Immobiliarsachenrecht, 6. Aufl., § 134 I). Laut Sachverhalt ist kein Abtretungsverbot aus dem Grundbuch ersichtlich, so dass eine wirksame Übertragung der Grundschuld durch G an E vorliegt. Gem. § 1192 i.V.m. § 1157 BGB kann der Eigentümer dem Erwerber der Grundschuld grundsätzlich die Einreden entgegensetzen, die ihm gegen die Grundschuld auch dem bisherigen Grundschuldinhaber zustanden (h.M.; vgl. Westermann, Immobiliarsachenrect, 6. Aufl., § 132 III 2 m.w.N.; nach dem Standpunkt erfasst § 1157 BGB aber nur Einreden, die zur Zeit der Übertragung der Grundschuld bereits bestanden [BGHZ 85, 388]). Gegenüber dem Grundschuldgläubiger steht dem Eigentümer aufgrund der Sicherungsabrede die Einrede zu, nur gegen Befreiung von der Forderung auf die Grundschuld leisten zu müssen (Jauernig, 8. Aufl., § 1191 Rn. 24). Unabhängig vom Bestehen dieser Einrede im Zeitpunkt der Grundschuldübertragung hat E indes die Grundschuld gem. §§ 1192, 1157 S. 2, 892 BGB gutgläubig einredefrei erworben. Die Einrede ergab sich nicht aus dem Grundbuch und E war insoweit gutgläubig. Aufgrund eines gutgläubigen einredefreien Erwerbs der Grundschuld durch E hat er einen Anspruch gegen S auf Duldung der Zwangsvollstreckung gem. §§ 1192, 1147 BGB.

V. Weiterführende Literatur und Fälle

- ausführlich zur Grundschuld: Aufsatz: Grundfälle zu den Grundpfandrechten (Reischl, JuS 1998, 614 ff)  

- Der gutgläubige einredefreie Erwerb der Grundschuld ist nach h.M. nicht durch die Kenntnis der Tatsache, dass es sich um eine Sicherungsgrundschuld handelt, ausgeschlossen. Wenn die Kenntnis vom Sicherungszweck der Grundschuld den Erwerber bösgläubig machen würde, wäre die Grundschuld in geringerem Maße verkehrsfähig als die Hypothek, bei deren Erwerb die Kenntnis des Sicherungszwecks nicht schadet (§ 1138 BGB)
Fall: Der überrumpelte Grundschuldner (Schanbacher, Dietmar, JuS 1999, 44ff - auch hier zum Verbot der Verfallsabrede, § 1149 BGB)

- Aufgrund mangelnder Akzessorietät kann bei einer „Abtretung der Grundschuld“ - ohne die zugrunde liegende Forderung zu erwähnen - nicht davon ausgegangen werden, dass die Forderung mit abgetreten ist.  
Fall: Abtretung einer nicht valutierten Briefhypothek/Sicherungsgrundschuld (Ingo Mittenzwei, JA 1991, 73 (75f))

- Bei Personenidentität vom Schuldner der Forderung und der Grundschuld hängt es von dem in der Parteivereinbarung zum Ausdruck kommenden Willen ab, worauf er zahlen will. Ist dieser nicht zu ermitteln, so ist bei Teilzahlungen nur eine Tilgung der Forderung, bei Gesamtzahlungen eine Leistung auf die Grundschuld zu sehen.
Fall: Ein Verkehrunfall und seine Folgen, 2. Teil, (Kollhosser, Helmut, Jura 1989, 148 (150f))

- Aufsatz: Anwendung der Hypothek auf die Grundschuld (Goertz, JuS 2000, 762 ff)

- Aufsatz: Wettlauf der Sicherungsgrundschuld (Kerbein, JA 1999, 377 ff)

- Aufsatz: Das Verhältnis zwischen Bürgen und Grundschuldbesteller - BGH, NJW 1982, 2308 (Bayer/Wandt, JuS 1987, 271 ff)

- Urteilsbesprechung der Entscheidung des BGH zum gutgläubigen Erwerb einer Grundschuld (16.01.2001) (Löhnig, JA 2001, 531 ff)

- Fall: Rund um die Sicherungsgrundschuld (Cordes, Jura 1991, 594 ff)

- Fall: Geschäftsgründung auf Pump (Reiff/Arnold, Jura 1999, 474 ff)

- Fall: Der Ausgleich unter Sicherungsgebern (Rüßmann/Britz, JuS 19994, L 59 ff)

- Fall: Klippen bei Klausel und Kautelen (Lüke, JuS 1997, 143 ff; enthält auch Probleme des Zwangsvollstreckungsrechts)

- Fall: Ein Lkw auf Abwegen (Kollhosser/Hörst, JuS 1993, 390 ff; sehr gut; enthält aber auch Zwangsvollstreckungsrecht)

 

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Forschungsstelle für Europäisches Zivilrecht  - Prof. Dr. F. Ranieri - Letzte Bearbeitung: 11.03.2010