Forschungsstelle für Europäisches Zivilrecht
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Tutorium Zivilrecht

Familienrecht

Der Begriff der Familie ist gesetzlich nicht definiert. Man versteht aber darunter die Gesamtheit aller durch Ehe, Verwandtschaft oder Schwägerschaft verbundenen Personen. Personenrechtliche und vermögensrechtliche Beziehungen bestehen dabei nur zwischen den einzelnen Mitgliedern der Familie, die Familiengemeinschaft als solche hat weder Rechtspersönlichkeit noch ein eigenes Vermögen. Das Verfahrensrecht in familienrechtlichen Streitigkeiten ist im wesentlichen in den §§ 606 ff ZPO geregelt.

1.    Teil: DIE EHE

Bürgerliche Ehe ist die rechtlich anerkannte Verbindung von Mann und Frau zu dauernder Lebensgemeinschaft. Sie kommt durch vertragliche Einigung zustande und ist ein Dauerschuldverhältnis personenrechtlicher Natur. Nach hM ist die Ehe die mit Eheschließungswillen eingegangene staatlich anerkannte, umfassende und grds. unauflösbare Lebensgemeinschaft zwischen Mann und Frau (BVerfGE 53, 224).

I. Eheschließung

 Eine fehlerfreie Eheschließung setzt voraus:

·        Geschlechtsverschiedenheit

·        Ehefähigkeit, §§ 1303 f. GBG

·        Fehlen von Eheverboten und Willensmängeln, §§ 1306 ff, 1314 BGB

·        Einhaltung von Formvorschriften, §§ 1309 – 1312 BGB 

II. Allgemeine Ehewirkungen

1. Eheliche Lebensgemeinschaft

Unabhängig vom jeweiligen Güterstand entfaltet die Ehe in vielerlei Hinsicht Wirkungen:

Abgesehen von den Unterhaltsregelungen sind die ehelichen Pflichten im Gesetz nicht konkret umschrieben. Vielmehr enthält § 1353 I 2 mit der Pflicht zur ehelichen Lebensgemeinschaft eine Generalklausel, die § 242 ähnelt. Zum Kernbestand der ehelichen Pflichten zählen das Leben in geistiger und körperlicher Gemeinschaft (Treue, gegenseitige Rücksichtnahme, Beistand), die Sorge um die gemeinsamen Angelegenheiten und grds. auch die häusliche Gemeinschaft. In ihren Rahmen fällt die Pflicht, dem Partner die Mitbenutzung von Haushaltsgegenständen und an der Wohnung zu gestatten; es entsteht berechtigter Mitbesitz, unabhängig davon, wer Eigentümer der Hausratsgegenstände ist (BGHZ 12, 380, 399) oder wer die Wohnung gemietet hat; also hat auch der Partner Besitzschutzansprüche aus § 866.  Wichtig ist dies auch für §§ 932, 935, wenn ein Ehegatte die Sache ohne Wissen des anderen veräußert; ein Rückgriff auf § 1369 ist dann nicht notwendig.

2. Rechtlicher Schutz der ehelichen Lebensgemeinschaft

Die Erfüllung höchstpersönlicher Ansprüche aus §§ 1353-1359 kann mittels einer Leistungsklage verlangt werden (Eheherstellungsklage). Da das Urteil aber nicht vollstreckbar ist, § 888 II ZPO, wirkt es nur ähnlich einer Feststellungsklage.

Strittig ist, ob ein quasi-negatorischer Unterlassungsanspruch (§§ 823 I, II, 1004 I 2, 862 I 2, 12 S. 2 analog) oder ein Beseitigungsanspruch (§§ 823 I, II, 1004 I 1, 862 I 1, 812 I 1 analog) gegen den Ehepartner wegen ehewidrigen Verhaltens möglich ist. Wegen der Gefahr der Umgehung des § 888 II ZPO soll dies nur möglich sein, wenn zugleich ein Eingriff in ein absolutes Recht des Ehegatten vorliegt (MüKo, § 1353, Rn 42; Schwab, Familienrecht, Rn 118 ff). Zu denken ist hier lediglich an das Recht auf Schutz des räumlich-gegenständlich Bereiches der Ehe, das aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht entwickelt wurde (BGHZ 6, 360, 365).

Ein Eingriff des Dritten in absolut geschützte Rechte (insb. den räumlich-gegenständlichen Bereich der Ehe) führt zu quasi-negatorischen und deliktischen Ansprüchen. Strittig sind jedoch die Fälle, in denen sich das Verhalten des Dritten darauf beschränkt, dass er eine Beziehung mit dem Ehegatten hat. Ansprüche können sich insoweit nur aus einem absoluten Recht auf ungestörten Fortbestand der ehelichen Gemeinschaft ergeben. Teilweise wird darin jedoch nur ein relatives Recht gesehen. Die hM bejaht dies zwar. Damit ist aber die Frage des Schadensersatzanspruches noch nicht geklärt. Im Schrifttum weit verbreitet ist die Ansicht, dass ein Unterlassungsanspruch sowie ein Schadensersatzanspruch, der auf das Abwicklungsinteresse (Abwehrkosten, Prozesskosten etc) begrenzt ist und das Bestandsinteresse (entgehende Vorteile wegen Nichtfortführung der Ehe) nicht erfasst (Medicus, BR, Rn 616 ff). Insbesondere die Rspr verneint aber sowohl Unterlassungs- als auch Schadensersatzansprüche. Ein Unterlassungsanspruch würde entgegen § 888 II ZPO indirekten Zwang auf den Ehegatten ausüben. Ein Schadensersatzanspruch wird abgelehnt, weil der Schutzzweck des § 823 I nicht einschlägig sei, denn die Ursachen lägen im Verhältnis der Ehegatten zueinander (BGHZ 6, 360; BGHZ 57, 229, 231 ff).

Erstattungsansprüche des Ehemannes und Scheinvaters gegen den Dritten außerhalb des Deliktsrechts bestehen etwa für den an das Kind („Ehebruchkind“) gezahlten Unterhalt (Legalzession gem. § 1607 III 2) und für die Kosten des Vaterschaftsanfechtungsprozesses (BGHZ 57, 229).

3. Sogenannte Schlüsselgewalt, § 1357

Eine auch klausurrelevante Regelung enthält § 1357, nach der jeder Ehegatte unabhängig vom Güterstand das Recht hat, Geschäfte zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs der Familie mit Wirkung auch für und gegen den anderen Ehegatten zu tätigen.

a)     Voraussetzungen

·        Bei Vertragsschluss wirksame Ehe, kein Getrenntleben, § 1357 III (iSd § 1567 I)

·        Geschäft zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs der Familie

·        Es darf sich aus den Umständen nichts anderes ergeben, § 1357 I 2. HS

·        Kein wirksamer Ausschluss bzw. Beschränkung, § 1357 II

 Zur Deckung des Lebensbedarfs gehören alle Geschäfte, durch die der persönliche Bedarf der Ehegatten und der unterhaltsberechtigten Kinder befriedigt werden soll. Angemessen ist die Deckung, wenn sie nach Art und Umfang den durchschnittlichen Gebrauchsgewohnheiten einer Familie in vergleichbarer sozialer Lage entspricht. Nach der Rspr soll der nach außen in Erscheinung tretende Lebenszuschnitt maßgeblich sein.

Zuletzt darf die Schlüsselgewalt auch nicht wirksam beschränkt oder ausgeschlossen worden sein, § 1357 II 2 iVm § 1412. Zu beachten ist auch, dass § 1357 eine Art negative Publizität entfaltet, d.h. dem Dritten schadet zwar eine Unkenntnis der Voraussetzungen nicht, ihm darf aber umgekehrt auch eine Fehlvorstellung bzgl. Des Verheiratetseins, des Zusammenlebens oder der  Angemessenheit auch nicht nutzen.

 b) Wirkungen

(1)   Mitberechtigung und Mitverpflichtung des anderen Ehegatten

Tritt der Ehegatte als solcher auf, also bei ausdrücklicher Stellvertretung, so verpflichtet er sich selbst und daneben auch den anderen Ehegatten durch unmittelbare Stellvertretung, §§ 164 I 1, 1357 I 2 (gesetzliche Vertretungsmacht).

 Bei fehlender Offenkundigkeit wirkt § 1357 I 2 als gesetzliche Verpflichtigungsermächtigung und berechtigt und verpflichtet somit auch den anderen Ehegatten. § 1357 hilft in diesem Fall also über das fehlende Handeln in fremden Namen hinweg und wirkt zusätzlich als gesetzliche Vertretungsmacht. Es handelt sich um eine Rechtsmacht sui generis bzw. um eine gesetzliche Verpflichtungsermächtigung, die sog. Schlüsselgewalt. Hier kommt dann allenfalls eine analoge Anwendung der Vertretungsregeln in Betracht.

Die Kenntnis eines Ehegatten wirkt über § 166 hinaus für und gegen beide (z.B. im Rahmen des §§ 819, 932, 990)

(2)   Bedeutung bei Primär- und Sekundäransprüchen: Gesamtschuldverhältnis

Bei Primäransprüchen hat § 1357 insofern Bedeutung, dass beide Ehegatten als Gesamtschuldner verpflichtet werden. Eine Besonderheit liegt in der Akzessorietät der Schuld des mithaftenden Ehegatten: Die Ehegatten stehen sich näher als gewöhnliche Gesamtschuldner nach § 425, weil die Berechtigung des Abs. 1 S. 1 auch im begründeten Schuldverhältnis fortwirkt. Deshalb kann jeder Ehegatte auch nach Vertragsschluss allein Willenserklärungen abgeben, die beiden binden (s. auch unten bei Gestaltungsrechten).

Infolge des Gesamtschuldverhältnis findet auch ein Gesamtschuldnerausgleich statt. Die Verteilung im Innenverhältnis richtet sich nach dem Unterhaltsrecht, §§ 1360, 1360a, 1601, es ist also "ein anderes bestimmt", § 426 I 1.

Nach hM sind beide Ehegatten auch Gesamtgläubiger, § 428, d.h. jeder kann Leistung auch an sich selbst fordern (Medicus, BR, Rn 89). Nach der Gegenfassung findet bei unteilbaren Leistungen dagegen § 432 Anwendung, d.h. jeder Ehegatte kann Leistung nur an sich und an den anderen Ehegatten verlangen. Für § 428 spricht jedoch schon die gesetzlich angeordnete Subsidiarität des § 432 (ausführlich zu dem Streit: Schwab, Familienrecht, Rn 158 ff).

(3)   Ausübung von Gestaltungsrechten

Bei § 1357 ist eine gemeinschaftliche Ausübung der Gestaltungsrechte durch beide Ehegatten nicht notwendig, z.B. Anfechtung, Kündigung, Rückritt, Widerruf gem. § 355 BGB. Problematisch ist dann, welcher Ehegatte die Gestaltungsrechte ausüben kann. Aus Gründen der Rechtsklarheit muß allgemein gelten (wenn nicht schon wie in § 143 gefordert wird, dass nur der anfechtungsberechtigt ist, der die WE abgegeben hat), dass der andere Ehegatte keine Gestaltungsbefugnisse hat. Aufgrund seiner akzessorischen Mithaftung muß es ihm jedoch möglich sein, dem Gläubiger analog §§ 770, 1137 I 1, 1211 S. 1 die Einrede der Gestaltbarkeit entgegenzusetzen, d.h. das Gestaltungsrecht des Ehepartners einredeweise geltend zu machen, da sich die Stellung des Gläubigers durch die Mithaftung insoweit nicht verbessern darf. (Diese genannten Vorschriften erfassen nach hM nicht nur die in ihnen genannten, sondern alle denkbaren Gestaltungsrechte und -möglichkeiten.)

(4)  Dingliche Wirkung

§ 1357 führt nicht automatisch zu Miteigentum! Die dingliche Rechtslage bestimmt sich vielmehr nach den allgemeinen sachenrechtlichen Regeln, denn eine dingliche Wirkung des § 1357 würde mit dem Güterrecht kollidieren, §§ 1363 II 1, 1372 ff, 1414 S. 2, 1416.  Es kommt jedoch im Einzelfall im Wege der Auslegung über die Figur der "Übereignung an denjenigen, den es angeht" die Annahme eines anderen Ergebnisses in Betracht (Miteigentum, Alleineigentum des anderen). Dies ist insbesondere bei Erwerb von Hausrat für den gemeinsamen Haushalt regelmäßig anzunehmen. Dabei ist stets auch der Vorrang des Surrogationserwerb nach § 1370 zu beachten.

4. Eigentumsvermutung

Für die Eigentumsvermutung gilt die allgemeine Vermutung des § 1006 BGB. Danach wird bei beweglichen Sachen jedoch nicht lediglich vermutet, dass der Besitzer auch Eigentümer ist. Vielmehr wird vermutet, dass die in § 1006 genannten Besitzer bei Erwerb dieses Besitzes Eigenbesitz begründeten, dabei unbedingtes Eigentum erwarben und es während ihrer Besitzzeit behielten. Für die Ehe ist das bedeutsam hinsichtlich des Mitbesitzes an den gemeinsam benutzten Gegenständen.

Die Vermutung des § 1006 ist jedoch im Eherecht unzulänglich, da hier oft die Vermögen von Mann und Frau vermengt werden und deshalb die Besitzlage unklar ist. Deshalb stellt § 1362 für das Eherecht eine weitere, vom Güterstand unabhängige Eigentumsvermutung für bewegliche Sachen auf. Zugunsten des Gläubigers eines Ehegatten wird vermutet, dass die beweglichen, im Besitz eines oder beider Gatten befindlichen Sachen Eigentum des jeweiligen Schuldners sind. Diese Vermutung wirkt auch gegenüber Dritten, die ihr Eigentum an den Sachen behaupten, nicht aber für die Ehegatten untereinander, bzw. bei Getrenntleben und Alleinbesitz eines Ehegatten, § 1362 I 2. Im Innenverhältnis der Ehegatten zueinander gilt weiterhin § 1006 bzw. § 1370.

Verfahrensrechtlich wird § 1362 durch § 739 ZPO ergänzt, wobei die Gewahrsamsfiktion des § 739 ZPO iVm § 1362 nach hM nur über die Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO ausgeräumt werden kann (aA: Erinnerung nach § 766; diese ist aber für die Klärung von materiell-rechtlichen Fragen ungeeignet). Wird also ein Gegenstand in der Wohnung von einem Gläubigers eines Ehegatten gepfändet, so kann der andere Ehegatte dagegen mit der Drittwiderspruchsklage vorgehen. Dazu muß er die Vermutung des § 1362 widerlegen, § 292 S. 1 ZPO, z.B. durch Darlegung, dass er es im eigenen Namen  oder kraft Surrogation (§ 1370) Eigentum erworben hat oder die Sache bereits mit in die Ehe eingebracht hat. Dies genügt, da dann die Rechtsfortdauervermutung des § 1006 eingreift.

Eine weitere Vermutung enthält § 1362 II, nach der Sachen des persönlichen Gebrauchs im Eigentum des Ehegatten stehen, für dessen Gebrauch sie bestimmt sind. Die Bestimmung zum persönlichen Gebrauch kann sich sowohl aus der Natur des Gegenstandes (Schmuck, Kleidung) als auch aus dem faktischen Gebrauch für die persönlichen Zwecke eines Ehegatten ergeben.

 

III. Eheliches Güterrecht

Das Eherecht kennt drei Güterstände:

-          Zugewinngemeinschaft, §§ 1363 – 1390

-          Gütertrennung, § 1414

-          Gütergemeinschaft, §§ 1415 – 1518

Hierbei ist die Zugewinngemeinschaft gesetzlicher Güterstand, d.h. sofern die Parteien nichts Abweichendes vereinbart haben, gilt für sie der Güterstand der Zugewinngemeinschaft (§ 1363 I). Eine Vereinbarung über den Güterstand erfolgt durch Ehevertrag (Legaldefinition in § 1408 I). Inhalt kann nur die Vereinbarung der Gütertrennung bzw. Gütergemeinschaft sein, nicht aber ein vom Gesetz nicht geregelter Mischgüterstand.

Auf Antrag der Ehegatten findet eine Eintragung des Güterstandes in das Güterrechtsregister statt (§§ 1558-1563 BGB, § 16 FGG). Eine Eintragung ist dabei nur deklaratorisch. Das Güterrechtsregister entfaltet nur negative Publizität, d.h. gutgläubige Dritte dürfen nur auf das Schweigen des Registers vertrauen, nicht aber auf seine Angaben, § 1412. Sind den Ehegatten die falsche Angaben bekannt, so müssen sie sie nach den Grds. der Rechtsscheinhaftung im Verhältnis zum gutgläubigen Dritten gegen sich gelten lassen..

1.      Die Zugewinngemeinschaft

Die drei Prinzipien der Zugewinngemeinschaft:

1)     Vermögenstrennung, §§ 1363 II, 1364 1. HS., 1370

2)     Verfügungsbeschränkungen, §§ 1364 2. HS, 1365, 1369

3)     Zugewinnausgleich, §§ 1363 II 2, 1371-1390

Zu 1) Unter den Grundsatz der Vermögenstrennung fallen sowohl das in die Ehe eingebrachte wie auch das während der Ehe hinzuerworbene Vermögen eines Ehegatten. Da die Vermögensmassen getrennt bleiben, kann jeder Ehegatte über sein Vermögen frei verfügen, § 1364 1. HS, es sei denn, es greift eine Verfügungsbeschränkung (s. 2) ein. Verfügungen, die „nur“ gegen andere eheliche Verpflichten verstoßen, nicht aber gegen eine der in § 1364 2. HS bezeichneten, sind wirksam.

Zu beachten ist, dass § 1363 II 1 nur bestimmt, dass nicht kraft Gesetzes gemeinschaftliches Vermögen entsteht, d.h. die Entstehung nach den allgemeinen Grundsätzen bleibt möglich, z.B. Erwerb von Gegenständen zu Miteigentum nach Bruchteilen etc. Eine Begründung von Miteigentum nach Bruchteilen wird insbesondere bei Haushaltsgegenständen die Regel sein, wenn nicht die dingliche Surrogation gem. § 1370 eintritt. § 1370 ist bei Einzelgegenständen jedoch auch formlos abdingbar; lediglich eine generelle Abbedingung kann nur durch Ehevertrag erfolgen. (Zur Wiederholung: Die Surrogation bewirkt eine Änderung der dinglichen Einigung kraft Gesetzes. Das Eigentum entsteht unmittelbar bei dem durch § 1370 Begünstigten, ein Durchgangserwerb findet nicht statt.)

 Zu 2) Das Trennungsprinzip wird jedoch zwecks Erhaltung der wirtschaftlichen Grundlage der Familie und Sicherung einer künftigen Ausgleichsforderung nach § 1378 I durch diese Verpflichtungs- und Verfügungsbeschränkungen durchbrochen, § 1364 2. HS. Es handelt sich dabei um absolute Verbote, die sich sowohl auf das schuldrechtliche als auch auf das dingliche Geschäft beziehen und die auch nicht durch guten Glauben etwa durch § 135 II überwunden werden können. Das abgeschlossene RG ist zunächst schwebend unwirksam (§ 1366 I) und wird der Verweigerung der Genehmigung durch den anderen endgültig unwirksam.

Ist mangels Zustimmung das Verpflichtungs- bzw. das Verfügungsgeschäft unwirksam, so kann auch der andere Ehegatte die veräußerte Sache sowohl nach § 812 als auch nach § 985 herausverlangen. § 1368 gibt ihm im Rahmen des § 985 ein Revokationsrecht (= die Ausübung der dem anderen zustehenden Rechte im eigenen Namen, mithin als Prozessstandschafter, d.h. der klagende Ehegatte hat nur einen Anspruch auf Herausgabe an den Eigentümer, nicht aber an sich selbst, denn sonst würde der Grundsatz der getrennten Vermögensmassen unterlaufen). Auch wenn der Dritte wegen des bezahlten Entgelts einen Bereicherungsanspruch hat, steht ihm deswegen weder ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 iVm § 812) noch ein Recht zum Besitz iSd § 986 I zu, denn insoweit hat der Familienschutz Vorrang vor dem Drittschutz. Dies gilt auch gegenüber seinem Vertragspartner.

 

 Gesamtvermögensgeschäfte, § 1365:

Umstritten ist hier, welche Anforderungen an den Begriff des Vermögens „im Ganzen“ zu stellen sind. Nach der sog. Gesamttheorie fällt darunter nur das Gesamtvermögen als solches, nicht aber ein einzelner Gegenstand, mag er auch im wesentlichen das Vermögen darstellen. Der Parteiwille muss also auf die Übertragung des Vermögens in seiner Gesamtheit gerichtet sein. Die heute ganz herrschende Meinung folgt jedoch der Einzeltheorie, bei der auch ein einzelner Vermögensgegenstand unter den Begriff fällt, wenn dieser das ganze oder nahezu das ganze Vermögen ausmacht (Palandt, § 1365, Rn 5; BGHZ 35, 135). Eine Frage des Einzelfalls ist es, bei welcher Höhe des verbleibenden Restvermögens § 1365 ausgeschlossen werden kann: Für kleinere Vermögen (Bruttowert bis 100.000) gilt generell die Grenze von 15% (BGHZ 77, 293), bei größeren die von 10% (BGH, FamRZ 1991, 669). Ob der veräußerte Gegenstand das ganze Vermögen ausmacht, ist dabei durch Wertvergleich zwischen dem weggegebenen Vermögensstück und dem Restvermögen nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu ermitteln. Eine etwaige Gegenleistung hat dabei nach hM außer Betracht zu bleiben (BGHZ 40, 218).  Vom Standpunkt der Einzeltheorie ist wiederum umstritten, ob § 1365 schon dann eingreift, wenn objektiv ein Gegenstand veräußert wurde, der das gesamte Vermögen ausmacht (objektive Theorie) oder ob dazu noch eine subjektive Komponente kommen muss. Die ganz hM vertritt hierbei die subjektive Theorie, wonach der Vertragspartner positiv wissen muss, dass es sich bei dem Gegenstand um das ganze Vermögen handelt oder wenn er zumindest die Umstände kennt, aus denen sich dies ergibt (BGHZ 64, 246). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Kenntnis, die der beweisen muss, der sich auf § 1365 beruft, ist nach hM im Interesse des Verkehrsschutzes der Zeitpunkt der Verpflichtung, spätere Kenntniserlangung schadet also nicht mehr (BGHZ 106, 253). Hinsichtlich möglicher Belastungen ist § 1365 I teleologisch auszulegen: Belastungen sind daher nur dann zustimmungsbedürftig, wenn sie den Wert des Vermögensgegenstandes im wesentlichen ausschöpfen, z.B. Grundpfandrechte (BGH, FamRZ 1969, 323, 325).

 

 Veräußerung von Haushaltsgegenständen, § 1369:

Hausrat sind alle beweglichen Gegenstände des ehelichen Haushalts, die dem gemeinschaftlichen Leben der Ehegatten im privaten Bereich zu dienen bestimmt sind, nicht dagegen Gegenstände zum beruflichen oder persönlichen Alleingebrauch eines Ehegatten. Strittig ist, ob § 1369 analog auf die Fälle angewandt werden kann, in denen ein Ehegatte die im Miteigentum oder im Alleineigentum des anderen stehenden Haushaltsgegenstände veräußert. Dies wird zum Teil mit Hinweis auf den eindeutigen Wortlaut verneint. Die hM bejaht dies aber im Hinblick auf den Schutzzweck der Vorschrift (MüKo, § 1369, Rn 12 ff). Außerdem: wenn § 1369 schon bei Gegenständen des Ehegatten selbst greife, dann erst recht bei solchen des anderen Ehegatten. Dieser Streit ist jedoch praktisch irrelevant, denn in solchen Fällen verfügt der Ehepartner über das Eigentum des anderen als Nichtberechtigter. Ein gutgläubiger Erwerb scheitert an § 935, wenn die Haushaltsgegenstände dem mitbesitzenden Ehegatten abhanden gekommen sind. Eine analoge Anwendung des § 1369 auf Rechte ist zu verneinen, eine Ausnahme gilt jedoch beim Anwartschaftsrecht an unter Eigentumsvorbehalt erworbenen Haushaltsgegenständen (MüKo, 3 1369, Rn 10).

 Zu 3) Nach Beendigung der Zugewinngemeinschaft werden bei einem Ehegatten einseitige Vermögensmehrungen ausgeglichen, § 1363 II 2, weil sie als auch auf der Mitarbeit des Ehegatten beruhend angesehen werden.

a)     Zugewinnausgleich unter Lebenden: güterrechtliche Lösung

Der Anspruch auf Zugewinnausgleich ergibt sich aus §§ 1378 I, 1378 III 1. HS, 1372. Schuldner ist der Ehegatte mit dem höheren Zugewinn.

Anspruchsvoraussetzungen sind:

·        Eine wirksame Ehe, in der Zugewinngemeinschaft besteht

·        Die Beendigung des Güterstandes zu Lebzeiten beider Ehegatten, § 1372

·        Ein Überschuss des Zugewinns eines Ehegatten über den Zugewinn des anderen

§ 1373 enthält die Legaldefinition des Zugewinns: Zugewinn ist der Betrag, um den das Endvermögen eines Ehegatten, § 1375, sein Anfangsvermögen, § 1374, übersteigt. Hat nach Berechnung beider Zugewinne ein Ehegatte einen größeren Zugewinn als der andere, dann hat derjenige mit dem geringeren Zugewinn einen schuldrechtlichen Anspruch in Höhe der Hälfte der Differenz, § 1378 I.

Merke: Der Zugewinn kann nicht negativ sein. Ist das Endvermögen eines Ehegatten geringer als sein Anfangsvermögen, so findet kein Verlustausgleich statt, d.h. es wird nicht die Differenz zwischen dem positiven Endvermögen und dem negativen Betrag des anderen bemessen, sondern zwischen dem positiven Endvermögen und einem Zugewinn von 0. Auch ein negatives Anfangsvermögen ist ausgeschlossen, die Ehegatten fangen also mit Null an, wichtig ist hier die Vermutung des § 1377 III.

Bei der Ermittlung des Anfangsvermögens sind grds. alle im Bewertungszeitpunkt vorhandenen geldwerten Positionen einzubeziehen. Nicht zu berücksichtigenden sind jedoch Hausrat (unterliegt der Verteilung nach der HausratsVO), Anrechte gem. § 1374 II a.E. und Anwartschaften oder Aussichten, die unter den Versorgungsausgleich des § 1587 III fallen. Gem. § 1374 II kann späterer unentgeltlicher Erwerb in den dort vorgesehenen Fällen dem Anfangsvermögen hinzugerechnet werden.

Entscheidend für die Berechnung des Endvermögens ist der Zeitpunkt der Beendigung des Güterstandes, § 1375 I, bei Beendigung durch Scheidung gilt jedoch gem. § 1384 die Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags.

Besonderheiten ergeben sich beim Hausrat: Der Miteigentumsanteil wird dem Endvermögen nicht hinzugerechnet, weil § 8 HausratsVO vorrangig ist. Steht Hausrat jedoch im Alleineigentum eines Ehegatten, greifen die Vorschriften über den Zugewinnausgleich ein, außer es liegt ein Fall des § 9 I HausratsVO vor.

Zu berücksichtigen sind bei der Wertermittlung die echten Wertsteigerungen, nicht aber die sog. unechte Wertsteigerung. Deshalb wird das Anfangsvermögen um den entsprechenden Inflationsfaktor erhöht, sog. Indexierung. § 1375 II sieht schließlich noch gewisse Hinzurechnungen vor.

Die Ausgleichsforderung (§ 1378 I) entsteht mit der Beendigung des Güterstandes und ist vererblich und übertragbar, § 1378 III 1.

Die wenigsten Regeln des gesetzlichen Güterrechts sind zwingendes Recht (so aber z.B. §§ 1377 II 1, 1378 III, 1379). Die Ehegatten können daher durch Ehevertrag einzelne Gegenstände vom Zugewinnausgleich ausnehmen, d.h. ein Vorbehaltsgut schaffen, das bei der Berechnung des Zugewinnausgleichs unberücksichtigt bleibt. Sie können insbesondere auch bei der Auseinandersetzung vertraglich abweichende Regelungen schaffen.

b) Verhältnis des Zugewinnausgleichs zur schuldrechtlichen Ausgleichsmodifizierung:

Die Regelungen des Zugewinnausgleichs verdrängen als abschließende spezielle Vorschriften grds. schuldrechtliche Rückforderungsansprüche, sog. Ausschließlichkeitsgrundsatz. Dieser Grundsatz wird jedoch durch eine Reihe von Ausnahmen durchbrochen.

Selbstverständlich können die Eheleute Schuldverträge aller Art miteinander abschließen, aus welchen ihnen Forderungen zustehen und die insoweit auch in keinem Konkurrenzverhältnis zum Zugewinnausgleich stehen: Hier ist wiederum an die Ehegatten-Innengesellschaft oder an Ansprüche aus Gemeinschaft bei Miteigentümerschaft zu denken (s. auch die Ausführungen zur nichtehelichen Lebensgemeinschaft).

Im Bereich des Ausschließlichkeitsgrundsatzes verbleiben nur die Fälle, in denen einer Zuwendung eines Ehegatten an den anderen kein schuldrechtlicher Vertrag zugrunde liegt, die sog. unbenannten Zuwendungen. Schenkungswiderruf ist wegen der mangelnden Einigung über die Unentgeltlichkeit ausgeschlossen. Ebenso verhält es sich mit dem Bereicherungsrecht, da der besondere familienrechtliche Vertrag (ehebezogenes Rechtsgeschäft eigener Art), der ihren Behaltensgrund (causa) bildet, regelmäßig nicht auflösend bedingt ist und daher nicht –für die Vergangenheit wegfällt bzw. der Fortbestand der Ehe nicht als Zweck iSd § 812 I 2 2. Alt. vereinbart wurde. Der Anspruch aus WGG hingegen wird jedoch aufgrund des Ausschließlichkeitsgrundsatzes regelmäßig durch den güterrechtlichen Zugewinnausgleichsanspruch verdrängt. Im Einzelfall kann ein anderes Ergebnis nur bei unzumutbaren Härten angenommen werden, z.B. wenn ein Ausgleich in Geld unbillig ist, weil ein schutzwürdiges Interesse gerade an der Rückübertragung des Eigentums an einem zugewendeten Vermögensgegenstand besteht oder der Zugewinnausgleich versagt, weil der Empfänger der Zuwendung insgesamt keinen Zugewinn gemacht hat.

b)     Zugewinn bei Tod eines Ehegatten, § 1371

Hier kommen für den Zugewinnausgleich zwei Lösungen in Betracht:

(1) Die Lösung über das Erbrecht, die den Zugewinn über eine Beteiligung am Nachlass abgilt. Diese erbrechtliche Lösung kommt in zwei Formen vor:

·        Die pauschalierende erbrechtliche Lösung, die den Zugewinnausgleich durch Erhöhung des gesetzlichen Erbteils um ¼ verwirklicht, §§ 1931 III, 1371 I. Dies geschieht unabhängig davon, ob überhaupt ein Zugewinn erzielt wurde oder der Überlebende Ausgleichsschuldner wäre. Der Unterschied zum Zugewinnausgleich unter Lebenden liegt außerdem auch darin, dass der überlebende Ehegatte nicht nur einen schuldrechtlichen Ausgleichsanspruch erhält, sondern dinglich am Nachlass beteiligt ist.

·        Die individuelle erbrechtliche Lösung, die eintritt, wenn der überlebende Ehegatte letztwillig zum Erben oder zum Vermächtnisnehmer berufen wurde, arg.e § 1371 II, III (dann gilt der Zugewinnausgleich als abgegolten, und zwar auch dann, wenn der Wert der Teilhabe am Nachlass unter dem ermittelten Zugewinn liegt).

(2) Die güterrechtliche Lösung gem. §§ 1373 ff, die eintritt, wenn der überlebende Ehepartner weder gesetzlicher noch testamentarischer Erbe wird und auch nicht Vermächtnisnehmer ist, § 1371 II, III.

Der überlebende Ehegatte hat ein Wahlrecht zwischen erbrechtlicher und güterrechtlicher Lösung, d.h. genauer gesagt ein Optionsrecht hinsichtlich der güterrechtlichen Lösung. Dies wird, wenn die erbrechtliche Lösung für ihn ungünstig ist, durch Ausschlagung ausgeübt, indem er die ihm kraft Gesetzes zugefallene Erbschaft oder die letztwillige Bedenkung ausschlägt, §§ 1942 ff bzw. § 2180. Auch der Erblasser kann für die güterrechtliche Lösung optieren, indem er seinen Ehegatten enterbt und damit den TB des § 1371 II herstellt. Der überlebende Ehegatte erhält dann entweder nur den Zugewinnausgleich, wenn ihm wegen Ausschlagung kein Pflichtteil zusteht, §§ 1933, 2335, 2339 ff, 2346, oder beides nebeneinander gem. §§ 2303 II 2, 1371 III.

(3) Berechnung des Pflichtteils: Die ganz hM geht davon aus, dass dem Ehegatten im Falle der §§ 1371 II und III nur der unter Zugrundelegung des nicht gem. § 1371 I erhöhten Erbteils berechnete Pflichtteil (sog. kleiner Pflichtteil) zusteht (sog. Einheitstheorie; s. BGHZ 42, 182; Palandt, § 1371, Rn 14). Nach der Gegenansicht hat der Ehegatte ein Wahlrecht: Er kann (bei hohem Vermögenszuwachs während der Ehe) unter Beschränkung auf den kleinen Pflichtteil den Zugewinnausgleich wählen und bei geringem Zuwachs durch Verzicht auf den Zugewinnausgleich den unter Zugrundelegung der §§ 1931 III, 1371 I berechneten sog. großen Pflichtteil verlangen (sog. Wahltheorie; Lange, NJW 1957, 1381).

 

2.      Gütertrennung

Bei der Gütertrennung treten im Gegensatz zu allen anderen Güterständen keine spezifisch güterrechtlichen Beziehungen zwischen den Eheleuten ein.

Wirkungen:

·        Jeder Ehegatte behält sowohl sein in die Ehe mitgebrachtes als auch während des Güterstandes erworbenes Vermögen.

·        Jeder Ehegatte verwaltet sein Vermögen selbst. Verfügungsbeschränkungen (§§ 1365, 1369) gelten ebensowenig wie die Surrogationsvorschrift des § 1370.

·        Eine Haftung für Schulden des Ehepartners kommt allenfalls unter den Voraussetzungen des § 1357 I 2 in Betracht. Gläubigern kommen jedoch die Vermutungen der §§ 1362 BGB, 739 ZPO zugute.

·        Gemeinschaftliches Vermögen kann nach den allgemeinen Vorschriften als Bruchteils- oder Gesamthandseigentum gebildet werden, §§ 741 ff, 1008 ff bzw. 705 ff.

·        Beide Ehegatten haben nach den allgemeinen Vorschriften Mitbesitz an der Ehewohnung und am Hausrat. Eine Verpflichtung zur Einräumung von Mitbesitz folgt aus § 1353.

·        Es existieren keine güterrechtlichen Ausgleichsansprüche bei Beendigung des Güterstandes. Eine Rückabwicklung von Vermögensverschiebungen erfolgt nach den allgemeinen Vorschriften.

In der Gütertrennung hat die Rechtsfigur der sog. unbenannten Zuwendung ihren eigentlichen Anwendungsbereich (Anspruch aus WGG), da auch hier die anderen Anspruchsgrundlagen meist scheitern. Solche ehebedingten Zuwendungen werden um der Ehe willen erbracht und als Beitrag zur Verwirklichung und Ausgestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft. Ihnen liegt die Vorstellung zugrunde, die eheliche Lebensgemeinschaft werde Bestand haben (Soergel, vor § 1408, Rn 26).

 

3.      Gütergemeinschaft

Die Gütergemeinschaft (§§ 1415-1518) beruht auf dem Gedanken der Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft auch im vermögensrechtlichen Bereich. Sie ist neben der Personengesellschaft (§§ 705 ff) und der Miterbengemeinschaft (§ 2033) die dritte Gesamthandsgemeinschaft, die im BGB vorgesehen ist, § 1416.

In der Gütergemeinschaft sind verschiedene Vermögensmassen zu unterscheiden:

·        Sondergut des Mannes oder der Frau, §1417

·        Vorbehaltsgut, § 1418

·        Gesamtgut, § 1416

Was den Ehegatten bei Eingehung der Gütergemeinschaft gehört und was sie später erwerben, wird grds. Gesamtgut. Das Gesamtgut entsteht ohne besondere Rechtsübertragung mit der Heirat durch Universalsukzession, § 1416 II, die Vermögen verschmelzen ipso iure. Das Gesamtgut ist Gesamthandsvermögen beider Ehegatten. Über seinen Anteil kann der einzelne Ehegatte nicht verfügen, § 1419. Sondergut ist das rechtsgeschäftlich nicht übertragbare Vermägen beider Ehegatten, § 1417 II (z.B. Nießbrauch, § 1059,1; unpfändbares Gehalt...). Eine vertragliche Schaffung des Sonderguts ist daher nicht möglich. Die Verwaltung obliegt jedem Ehegatten selbst; allerdings fließen die Erträge dem Gesamtgut zu, § 1417 III. Vorbehaltsgut ist, was durch Ehevertrag oder durch Bestimmung eines Dritten in letztwilliger Verfügung oder bei unentgeltlicher Zuwendung zum Vorbehaltsgut erklärt worden ist, sowie Surrogate und Einkünfte des Vorbehaltsguts, § 1418 II. Es entsteht also nur aufgrund von Vereinbarung.

 

IV. Scheidungsrecht

1) Ehescheidung, §§ 1564-1568

Eine Ehe kann auf Antrag eines oder beider Ehegatten durch Gestaltungsurteil geschieden werden, wenn sie gescheitert ist, §§ 1564, 1565 I 1. Das Scheitern der Ehe ist einziger Scheidungsgrund (Zerrüttungsprinzip im Gegensatz zum früheren Schuldprinzip). Das Zerrüttungsprinzip ist im Gesetz zu drei TB ausgeformt:

·        Scheidung nach materieller Zerrüttungsprüfung durch das Gericht, § 1565 I 2

·        Einvernehmliche Scheidung nach einjähriger Trennung, § 1566 I

·        Einseitige Scheidung nach dreijähriger Trennung, § 1566 II

Greifen die Scheiternsvermutungen des § 1566 nicht ein, dann ermöglicht die Generalklausel des § 1565 I eine Scheidung, wenn das Scheitern der Ehe durch das Gericht positiv festgestellt wird.

Der Begriff des Scheiterns ist in § 1565 I 2 legaldefiniert und hat 2 Bestandteile, die kumulativ vorliegen müssen:

·        Die Lebensgemeinschaft (nicht gleichbedeutend mit der häuslichen Gemeinschaft, diese hat nur Indizfunktion) darf nicht mehr bestehen

·        Ihre Wiederherstellung darf nicht mehr zu erwarten sein.

 Die Ehe wird trotz Vorliegens eines ScheidungsTB nicht geschieden, wenn die Härteklausel des § 1568 eingreift, entweder

·        Die Kinderschutzklausel, § 1568 I 1. Alt. ( eine von Amts wegen zu berücksichtigende Einwendung)

·        Persönliche Härteklausel, § 1568 I 2. Alt.  (Einrede)

 §§ 1564 ff sind zwingendes Recht. Ein vertraglicher Verzicht auf eine künftige Scheidung ist somit nicht möglich. Dagegen kann auf eine bereits entstandene Scheidungsvoraussetzung verzichtet werden, mit der Folge, dass sie erlischt.

2.      Scheidungsfolgen

a)     Scheidungsunterhalt, §§ 1569-1586b

Im Gegensatz zum Trennungsunterhalt, der vom Grundsatz der ehelichen Solidargemeinschaft bestimmt wird, gilt im Scheidungsrecht der Grundsatz, dass der geschiedene Ehegatte für seinen Unterhalt grds. selbst aufzukommen hat, § 1569 (sog. Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit).  Er hat insoweit eine Erwerbsobliegenheit, § 1574. Nur wenn er dazu außerstande ist, hat er unter den unten genannten Voraussetzungen einen Unterhaltsanspruch.

Prüfung des Unterhaltsanspruch:

·        Anspruchsgrundlage (Bedürftigkeitsgrund) [abschließende Anspruchsgrundlagen]

Ø      Betreuung eines gemeinschaftlichen Kindes, § 1570 (Betreuungsunterhalt)

Ø      Wegen Alters, Krankheit, Gebrechen, §§ 1571, 1572

Ø      Unmöglichkeit der Erlangung einer angemessenen Erwerbstätigkeit, § 1573

Ø      Ausbildung, Fortbildung, Umschulung, § 1575

Ø      Positive Billigkeitsklausel, § 1576 (Auffangtatbestand)

·        Bedürftigkeit, § 1577 I (Anrechnung von Einkünften, Vermögen)

·        Umfang des Anspruchs, § 1578

·        Leistungsfähigkeit, § 1581

·        Kein Ausschluss, §§ 1579, 1585c

·        Sonstiges: Fälligkeit, § 1585

·        Ende des Anspruchs, §§ 1586 ff

·        Rangfragen, §§ 1582, 1609 II, 1584

·        Verzug, § 1585b

·        Verjährung, §§ 222, 197, 218 II

·        Auskunftsanspruch, §§ 1580, 1605

b) Versorgungsausgleich, § 1587

c) Folgen der Scheidung im Hinblick auf gemeinsame Kinder

Seit der Kindschaftsrechtsreform bleibt das gemeinsame Sorgerecht einfach bestehen, § 1626 I 1, wenn die Eltern keine Sorgerechtsregelung beantragen. Nur die Ausgestaltung des Sorgerechts wandelt sich nach der Scheidung. § 1687 unterscheidet dafür zwischen Grundsatzentscheidungen, bei denen gegenseitiges Einvernehmen weiterhin erforderlich ist, und Alltagsentscheidungen, bei denen das Elternteil allein entscheiden kann, wo sich das Kind befindet.

Das Familiengericht kann die elterliche Sorge gem. § 1671 I auf Antrag auch einem Elternteil ganz oder zum Teil allein übertragen. Voraussetzung sind nach § 1671 II kein Widerspruch des Kindes und die Zustimmung des anderen Elternteils. Liegt diese nicht vor, ist für das Familiengericht das Kindeswohl entscheidend, § 1671 II Nr. 2, für das bestimmte Orientierungshilfen bestehen, nämlich das Förderungsprinzip, der Kontinuitätsgrundsatz und die Bindungen des Kindes. Dabei haben beide Eltern grundsätzlich dieselben Rechte, die Mutter genießt keinen natürlichen Vorzug vor dem Vater.

Das Umgangsrecht ist in den §§ 1626 III, 1684, 1685 geregelt. Es steht jedem Elternteil zu, gleichgültig ob die Eltern verheiratet waren und ob beide das Sorgerecht haben.

Im Scheidungsurteil kann auch der Kindesunterhalt für gemeinschaftliche Kinder mitgeregelt werden, § 1601 ff BGB, §§ 621 I Nr. 4, II Nr. 4, 623 I, 629 ZPO. Das Kind ist gem. §§ 1601, 1602 II seinen Eltern gegenüber zum Unterhalt berechtigt, wobei Vater und Mutter gleichrangig verpflichtet sind, § 1606 III.

  

V. Nichteheliche Lebensgemeinschaft

Da gesetzliche Regelungen weitestgehend noch immer fehlen, wirft sie viele rechtliche Probleme auf. Zu beachten ist dabei immer, dass es den Partnern eine nichtehelichen Lebensgemeinschaft gerade darauf ankommt, die Konsequenzen einer Ehe zu vermeiden. Deshalb ist auch der verfassungsrechtliche Schutz aus Art. 6 GG zu verneinen. Die nichteheliche Lebensgemeinschaft ist jedoch vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Art. 2 I iVm Art. 1 I GG erfasst. Ebenso können die eherechtlichen Vorschriften grundsätzlich keine entsprechende Anwendung finden. Das gilt insbesondere für §§ 1357, 1365, 1369, 1370. Dagegen wird ein eingeschränkter Haftungsmaßstab analog § 1359 bejaht. Eine analoge Anwendung der Eigentumsvermutung des § 1362 und der Gewahrsamsfiktion des § 739 ZPO wird dagegen von der bisher wohl hM aus Gründen der Rechtssicherheit abgelehnt.

Noch einige Bemerkungen zu rechtlichen Folgen im Außenverhältnis:

·        beim Tod eines Partners hat der andere kein gesetzliches Erbrecht. Auch die Errichtung eines gemeinsamen Testamentes gem. §§ 2265 ff ist nicht möglich. Es bleibt nur der Weg über die Erbeinsetzung durch Testament oder durch Erbvertrag.

·        Auch § 844 II findet keine entsprechende Anwendung, da er auf einer gesetzlichen Unterhaltspflicht basiert. Jedoch kann der andere Partner einen ersatzfähigen Schockschaden erleiden. Das erforderliche Näheverhältnis ist zu bejahen.

...im Innenverhältnis:

·        Das Innenverhältnis ist grds. privatautonomer Regelung durch die Parteien zugänglich (sog. Partnerschaftsverträge). Vertragliche Vereinbarungen finden jedoch ihre Grenzen dort, wo sie den engsten persönlichen Freiheitsbereich berühren (Schwab, Familienrecht, Rn 701).

·        Ausgleich für geleistete Dienste oder erbrachte Zuwendungen bei der Abwicklung nach Beendigung der Lebensgemeinschaft?

-          §§ 1372 ff analog? (-)

-          §§ 1298 ff analog? (-)

(s. dazu die Erläuterungen oben; in einem Fallgutachten sollten sie auf jeden Fall kurz angesprochen werden!)

-          in Betracht kommen jedoch je nach Fallkonstellation Rückforderung von Darlehen, Rückgewähransprüche bei Schenkungen, Auftragsverhältnisse, Innengesellschaften, Bruchteilsgemeinschaft (§§ 730 ff entsprechend, wenn beide Partner durch gemeinschaftliche Leistung einen Vermögensgegenstand erworben und hierbei die Absicht verfolgt haben, einen evtl. auch nur wirtschaftlichen Wert zu erwerben, der von ihnen nicht nur gemeinsam genutzt werden, sondern ihnen auch gemeinsam gehören sollte; eine gemeinschaftliche Wertschöpfung kann bei Vermögenswerte von erheblicher Bedeutung auch ohne Willensäußerung angenommen werden können), Bereicherungsrecht, WGG.

WGG ist nach hM jedoch abzulehnen, weil die nichteheliche Lebensgemeinschaft wegen ihrer jederzeitigen Lösbarkeit  nicht Geschäftsgrundlage sein kann. Ebenso zu verneinen ist ein Anspruch aus § 812 I 2 1. Alt., da Rechtsgrund für die Leistung die bestehende Lebensgemeinschaft war. Dieser Rechtsgrund kann mangels auflösender Bedingung nicht für die Vergangenheit wegfallen.

·        Die Rspr gewährt jedoch einen Ausgleichsanspruch in den Fällen, in denen im Zeitpunkt der Auflösung der Lebensgemeinschaft der eine Teil noch aus einem über den Trennungszeitpunkt hinausgehenden Kredit verpflichtet ist, der für einen Vermögensgegenstand aufgenommen wurde, dessen wirtschaftliche Nutzung nach der Trennung allein dem anderen Teil noch zugute kommt (z.B. Kfz-Kauf; BGH, NJW 1981, 1502).

2.    Teil: VERWANDTSCHAFTSRECHT

I. Elterliche Sorge

Die elterliche Sorge ist in § 1626 I 1 als Pflicht-Recht ausgestaltet, d.h. es besteht sowohl das Recht, aber vorrangig auch das Pflicht zur elterlichen Sorge. Die elterliche Sorge wirkt im Verhältnis zu Dritten wie ein absolutes Recht und genießt damit den Schutz des § 823 I. Daraus folgt u.a., dass die Eltern Dritten den Umgang mit dem Kind verbieten, § 1632 II, und dieses Verbot mit der quasi-negatorischen Unterlassungsklage, §§ 12, 862, 823, 1004 durchsetzen können. Die Verletzung des elterlichen Sorgerechts kann auch schadenersatzpflichtig machen, sofern der Schaden innerhalb des Schutzzweckes der Norm liegt (z.B. die Ersatzfähigkeit von Detektivkosten bei Kindesentführung). Umgekehrt macht eine Verletzung der Sorgepflicht die Eltern dem Kind gegenüber schadenersatzpflichtig. Nach hM ist dabei § 1664 nicht nur Sorgfaltsmaßstab, sondern auch Anspruchsgrundlage (Palandt, § 1664, Rn 1). Nach aA ist die Grundlage pVV (Staudinger, § 1664,, Rn 6). Erfasst sind hier jedoch nur solche Schäden, die speziell mit der elterlichen Sorge zusammenhängen. Zu denken ist immer auch noch an § 832!

 Die elterliche Sorge umfasst grds. zwei Funktionsbereiche:

a)     Die Personensorge (§§ 1626 I 2 1. Alt., 1631-1633) umfasst alle persönlichen Angelegenheiten des Kindes. Die Aufzählung in § 1631 I ist insofern nicht abschließend.

b)     Die Vermögenssorge (§§ 1626 I 2. Alt., 1638-1646, 1649, 1683, 1698-1698b) umfasst alle Maßnahmen, die dazu dienen, das Vermögen des Kindes zu erhalten, zu verwerten und zu vermehren. Sie stellt ein gesetzliches Besitzmittlungsverhältnis iSd § 866 dar, aufgrund dessen die Eltern unmittelbare Fremdbesitzer der zum Kindesvermögen gehörigen Gegenstände sind.

 In diesen Bereichen steht den Eltern jeweils die tatsächliche Sorge, § 1626 I, und die Vertretung des Kindes, § 1629, zu. Sie üben die Sorge grundsätzlich gemeinsam im gegenseitigen Einverständnis aus, § 1627, 1. Ist eine Einigung nicht möglich, kann das Familiengericht einem Elternteil die Entscheidung übertragen, § 1628 I. Grds. sind die Eltern Gesamtvertreter; es kann jedoch eine Ermächtigung zum alleinigen Handeln für das Kind analog § 125 II 2 HGB möglich sein. Bei Geschäften des täglichen Lebens ist von einer stillschweigenden Ermächtigung auszugehen. Dasselbe gilt für Notfälle, § 1629 I 4. Fehlt die erforderliche Mitwirkung des anderen Elternteils, so gelten die §§ 177 ff entsprechend. (Beachte: Hängt die Wirksamkeit eines von dem Kind geschlossenen Vertrages von der Genehmigung der Eltern ab, so reicht es aus, wenn ein Elternteil die Genehmigung verweigert, weil dann die erforderliche Genehmigung beider Elternteile nicht mehr erreicht werden kann.)

1. Beschränkungen des elterlichen Vertretungsrechts

a)     keine Vertretung bei selbständigem Betrieb eines Erwerbsgeschäfts, Dienst- und Arbeitsverhältnis, §§ 112, 113

b)     keine Schenkung in Vertretung des Kindes, § 1641

c)      höchstpersönliche Rechtsgeschäfte z.B. § 607 I ZPO, §§ 1411 I 3, 1595, 2064, 2274, 2347 BGB

d)     Beschränkung der Vermögenssorge, § 1638

e)     Erfordernis familienrechtlicher Genehmigung, § 1643 iVm §§ 1821, 1822 (Beachte: Der Begriff der „Genehmigung“ meint hier Zustimmung iSd § 182 BGB.)

f)        Die Vertretung kann für einzelne Angelegenheiten vom Familiengericht entzogen worden sein, § 1629 II 3 iVm § 1796

g)     Wegen des möglichen Interessenwiderstreits sind die Eltern auch in den Fällen von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen, in denen gem. § 1795 ein Vormund von der Vertretung ausgeschlossen ist, § 1629 II 1

 

II. Unterhaltspflichten

1. Überblick über die gesetzlichen Unterhaltspflichten:

·        Zwischen Verwandten gerader Linie: §§ 1601-1615o

·        Zwischen Ehegatten:

Ø      Bei Zusammenleben: §§ 1360, 1360a

Ø      Bei Getrenntleben: § 1361

Ø      Nach Scheidung der Ehe: §§ 1569 ff

·        Zwischen dem Vater und der Mutter eines nichtehelichen Kindes: §§ 1615a, 1615 l-1615o

 2. Prüfung des Unterhaltsanspruchs beim Verwandtenunterhalt:

·        Bedürftigkeit, § 1602

·        Unterhaltsverpflichteter, §§ 1606, 1608

·        Umfang und Inhalt des Anspruchs, §§ 1610, 1612

·        Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten, § 1603

·        Ersatzhaftung bei fehlender Leistungsfähigkeit, § 1607

·        Kein Ausschluss, § 1611

 Unter dem Stichwort des Freistellungsanspruches fallen vor allem auch die Fälle, in denen die nach §§ 1601 ff unterhaltsverpflichteten Eltern im Wege der Naturalrestitution Freistellung der Unterhaltsverbindlichkeit von einem Dritten verlangen können (z.B. bei fehlgeschlagener Sterilisation) (s. ausführlich dazu Boing, JA 1995, 425 ff). Die Eltern können einen Schadensersatzanspruch aus pVV des Behandlungsvertrages haben (auch der Mann hat einen eigenen vertraglichen Anspruch aufgrund von § 1357 I 2). Fraglich ist in solchen Fällen vor allem, ob den Eltern überhaupt ein Schaden entstanden ist. Das Kind kann nach den Werten des GG kein Schaden sein. Anders sieht es jedoch mit der Unterhaltspflicht aus, die ein Vermögensschaden iSd § 251 I darstellen könnte. Eine Ansicht verneint dies, da das Kind wegen Art. 1, 2 GG nicht als Schadensquelle angesehen werden könnte (S. BVerfG in seinem Urteil zum Schwangerschaftsabbruch, BVerfG 88, 203, 295 f). Nach st. Rspr des BGH jedoch ist ein Vermögensschaden zu bejahen, weil es allein auf das Außenverhältnis zwischen Arzt und Eltern ankommt, das Kind werde insofern nicht mit einem Makel behaftet. Berücksichtigt würde lediglich das Fehlverhalten des Arztes (BGH, NJW 1994, 788, 790 ff; NJW 1997, 1638). (Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 I wegen der durch die Schwangerschaft erlittenen Körper- bzw. Gesundheitsverletzung ist ebenfalls denkbar; lediglich die Unterhaltsbelastung fällt hier als entfernter Folgeschaden aus dem Schutzbereich.) Lesenswert dazu ist Stürner, JZ 1998, 317.

III. Vormundschaft

Vormundschaft bezeichnet die rechtlich umfassend geregelte Sorge für einen Minderjährigen, dessen Eltern nicht kraft Sorgerechts als gesetzliche Vertreter fungieren, §§ 1773, 1793. Der Vormund hat also grds. die gleichen Rechte und Pflichten wie die Eltern. Nach §§ 1794-1796 kann sein Vertretungsrecht ausgeschlossen sein. Darüber hinaus muss eine Reihe von Geschäften durch das VormG genehmigt werden (=Zustimmung iSd § 182). Hier ist zu differenzieren:

·        Sollvorschriften (z.B. §§ 1810, 1811, 1823) beschränken nur das rechtliche Dürfen des Vormundes, nicht aber sein rechtliches Können. Handelt er also ohne die Genehmigung (die hier eine reine Innengenehmigung ist), so wird die Wirksamkeit des RG dadurch nicht berührt.

·        Ist eine Außengenehmigung erforderlich, wird das rechtliche Können des Vormundes eingeschränkt, z.B. bei §§ 1812, 1821, 1822 (§ 1812 ist dabei ein Auffangtatbestand, der meist eingreift, weil der Begriff der Verfügung sehr weit gefasst ist: so ist auch die Einziehung einer Forderung gleichzeitig die Verfügung über die Forderung). Fehlt die Genehmigung, so gelten die §§ 1829 ff.

IV. Rechtliche Betreuung

Die Betreuung ist an die Stelle der Vormundschaft über Volljährige getreten, §§ 1896 ff. Ein Betreuer darf nur für Aufgabenkreise bestellt werden, in denen die Betreuung erforderlich ist; er ist dann für diesen Aufgabenkreis gesetzlicher Vertreter (handelt er darüber hinaus, gelten die §§ 177 ff). Der Betreute bleibt grds. geschäftsfähig, das VormG kann jedoch gem. § 1903 einen Einwilligungsvorbehalt anordnen. Ein Problem besteht, wenn der unter Einwilligungsvorbehalt stehende Betreute im Zeitpunkt der Abgabe einer WE geschäftsunfähig war, und der Betreuer die WE in Unkenntnis ihrer Nichtigkeit genehmigt hat. § 108 I kann hier keine Wirkung entfalten, da die WE nicht schwebend unwirksam ist. Es stellt sich daher die Frage, ob die Genehmigung nach § 140 in eine Eigenvornahme des Betreuers gem. § 1902 umgedeutet werden kann. Dies ist jedoch abzulehnen. Meist scheitert dies schon daran, dass die WE nicht dem Geschäftsgegner zugeht, sondern dem Betreuten gegenüber erklärt wird. Selbst wenn man ihn aber als Boten ansieht, ist die Umdeutung dennoch abzulehnen, da die Genehmigung einer fremden WE gegenüber der Abgabe einer eigenen ein „weniger“ darstellt (Palandt, § 1903, Rn 14 ff).

V. Pflegschaft

Die Pflegschaft bezieht sich – anders als die Vormundschaft- lediglich auf einen beschränkten Bereich, nämlich die Sorge für einzelne persönliche oder vermögensrechtliche Angelegenheiten, §§ 1909 ff.

 

VI. Literaturhinweise

-          Aufsatz: Die Eigentumsverhältnisse am ehelichen Haushalt (Brötel, Jura 1992, 470 ff)

-          Aufsatz: Die Pflichten aus der ehelichen Lebensgemeinschaft und ihre gerichtiche Durchsetzung (Stake, JA 1994, 115 ff)

-          Aufsatz: Probleme der nichtehelichen Lebensgemeinschaft (Messerle, JuS 2001, 28 ff)

-          Aufsatz: Schadensersatz bei „einseitiger Durchkreuzung der Familienplanung durch den kinderwilligen (Ehe-)Partner? (Looschelders, Jura 2000, 169 ff)

-          Fall: Vertrackte Vermögensgeschäfte eines Ehegatten (Finkenauer, JA 1994, 112 ff)

-          Fall: Der forsche Gerichtsvollzieher (Pawloski, Jura 1991, 190 ff)

-          Fall: Ende einer Dienstfahrt (Baldus, JuS 1999, 1089 ff; zur nichtehelichen Lebensgemeinschaft)

-          Fall: Streit um einen Teppich (Wiebe, JuS 1995, 227 ff)

-          Fall: Ehegattenunterhalt und eheähnliche Gemeinschaft (JuS 1991, 124 ff)

 

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Forschungsstelle für Europäisches Zivilrecht  - Prof. Dr. F. Ranieri - Letzte Bearbeitung: 11.03.2010